Sinds 1 juni 2010 is er een nieuwe verticale groepsvrijstellingverordening (Verordening 330/2010) in werking getreden voor verticale overeenkomsten. Tevens werden nieuwe richtsnoeren inzake verticale beperkingen uitgevaardigd. Het onder de vorige verticale groepsvrijstellingverordening (Verordening 2790/99) en verticale richtsnoeren aangenomen beleid wordt thans verdergezet mits enkele belangrijke wijzigingen en nuanceringen. Deze bijdrage is dan ook beperkt tot de meest significante veranderingen. Voor de goede orde brengen wij in herinnering dat onder het begrip “verticale overeenkomsten”, de overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen worden verstaan tussen ondernemingen die actief zijn op verschillende niveaus van de productie- of distributieketen. I. Verordening 330/2010 1. Dubbele marktaandeeldrempel Een eerste aanpassing is de invoering van de dubbele marktdrempel. Voor de toepassing van de nieuwe groepsvrijstelling mogen thans zowel de leverancier als de distributeur geen marktaandeel hebben dat hoger ligt dan 30% (art. 3 lid 1). Voorheen bestond deze dubbele marktdrempel enkel ingeval van exclusieve leveringsverplichtingen. Het marktaandeel van de leverancier wordt bekeken op de markt waarop deze zijn contractgoederen of diensten aanbiedt, terwijl dit voor de distributeur de markt is waarop hij de contractgoederen of diensten aankoopt (en dus niet de markt waarop de distributeur deze aanbiedt). 2. Overeenkomsten met concurrenten Overeenkomsten tussen daadwerkelijke en potentiële concurrenten zijn thans bijna volledig uitgesloten van het verticale regime. Enkel voor niet-wederkerige verticale overeenkomsten waarbij de leverancier en distributeur van goederen niet concurreren op productieniveau en deze waarbij de leverancier en distributeur van diensten niet concurreren op het handelsniveau waarop de distributeur zijn diensten aankoopt, is een vrijstelling mogelijk. De vroegere vrijstelling voor niet-wederkerige verticale overeenkomsten waarbij de concurrerende distributeur een totale jaaromzet had van maximum 100 miljoen euro is niet weerhouden in de nieuwe groepsvrijstellingverordening. II. Richtsnoeren inzake verticale beperkingen 1. Instemming bij eenzijdige gedragingen De toepassing van artikel 101 (1) VWEU veronderstelt een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging en is dus in beginsel niet van toepassing op eenzijdige gedragingen van contracterende ondernemingen. De nieuwe verticale richtsnoeren geven thans twee gevallen aan waarin eenzijdige gedragingen toch onder artikel 101 (1) VWEU vallen (rechtsoverweging 25, a). Ten eerste indien een vroegere overeenkomst bepaalt dat een latere specifieke eenzijdige gedraging van een partij bindend is voor de andere partij. Ten tweede als een partij een andere contractspartij (impliciet) vraagt mede te werken aan een eenzijdige gedraging en de andere partij deze gedraging ook uitvoert. 2. Locatieclausule in de tweede plaats kan er heden in elke verticale overeenkomst een locatieclausule worden opgenomen. Elke leverancier kan aldus zijn distributeur(s) verplichten zijn(/hun) verkooppunt(en) te beperken tot een bepaald adres, plaats of gebied (ro. 50 in fine). 3. Internetverkopen Eveneens gaan de nieuwe richtsnoeren dieper in op internetverkopen (ook onlineverkopen genoemd, ro. 52-54) en gerelateerde punten. Internetverkopen zijn in beginsel te aanzien als passieve verkopen. Een distributeur kan aldus niet worden gedwongen door zijn leverancier om klanten van buiten zijn gebied door te verwijzen naar een andere erkende distributeur. Een leverancier kan evenwel kwaliteitsnormen opleggen aan de distributeur voor onlineverkopen, bvb criteria omtrent diens website. Zo kan de leverancier opleggen dat de distributeur een fysieke winkel moet houden en hij een deel van zijn omzet uit de verkopen in deze winkel dient te behalen (ook offlineverkopen genoemd). De criteria voor internetverkopen mogen verschillen van deze voor de offlineverkopen zolang zij dezelfde doelstellingen en vergelijkbare resultaten hebben en het verschil gerechtvaardigd is door de aard van de distributiewijze. Evenmin mogen de criteria de onlineverkopen van de distributeur beperken. 4. Versoepeling harde kernbeperkingen Interessant om weten is dat het strikte regime inzake de zogenaamde harde kernbeperkingen lichtelijk is aangepast in de nieuwe verticale richtsnoeren en dat hiervan uitzonderlijk kan worden afgeweken voor zover een specifieke afwijking ofwel niet onder artikel 101 (1) VWEU valt ofwel voldoet aan de voorwaarden van artikel 101 (3) VWEU (ro. 60-64). De richtsnoeren geven als voorbeelden oa de introductie van een nieuw merk (ro. 61) en het aannemen van vaste wederverkoopsprijzen voor een gecoördineerde kortlopende prijsverlagingsactie (ro. 225). Met deze mogelijkheid dient evenwel zeer omzichtig te worden omgegaan. De bewijslast rust immers op de schouders van de onderneming en de incorporatie van een harde kernbeperking heeft tot gevolg dat de gehele overeenkomst uitgesloten wordt van de groepsvrijstelling. Een grondige analyse zal steeds nodig zijn. III. Niet vrijgestelde overeenkomsten Tenslotte moet benadrukt worden dat verticale overeenkomsten die niet onder de groepsvrijstelling vallen, niet per se illegaal zijn. In dergelijke gevallen zal moeten worden nagegaan of zij voldoen aan de voorwaarden van artikel 101 (3) VWEU en op basis hiervan kunnen worden vrijgesteld. IV. Toepassing De nieuwe verticale groepsvrijstellingsverordening is van toepassing sinds 1 juni 2010 en zal eindigen op 31 mei 2022 (art. 10). Zij is eveneens van toepassing in het Belgische mededingingsrecht. De voorziene overgangsperiode om bestaande verticale overeenkomsten in overeenstemming te brengen met de nieuwe regels eindigt op 31 mei 2011 (art. 9).