In het arrest “Ostas celtnieks” SIA tegen Talsu Novada pašvaldiba, Iepirkumu uzraudzibas birojs[1] van 14 januari 2016 oordeelde het Europese Hof van Justitie (hierna “HvJ”) dat een inschrijver die zich beroept op de draagkracht of de bekwaamheden van andere entiteiten, ingevolge de artikelen 47, lid 2 en 48, lid 3 van de richtlijn 2004/18/EG[2], er middels het aanbestedingsbestek niet toe kan verplicht worden om vóór de gunning van de opdracht met die entiteiten een samenwerkingsovereenkomst te sluiten dan wel een personenvennootschap op te richten.
De aanleiding voor dit arrest was een prejudiciële vraag gesteld door de hoogste Letse rechter. Die werd geconfronteerd met een geschil tussen een inschrijver en het Bestuur van het Departement Talsi. Deze laatste had een overheidsopdracht voor werken uitgeschreven met als doel de wegeninfrastructuur te verbeteren om de bereikbaarheid van de gemeente te verhogen. In het bestek had zij de volgende bepaling opgenomen:
„[...] indien een inschrijver zich beroept op de draagkracht of de bekwaamheden van andere ondernemers, dient hij aan te geven om welke ondernemers het gaat en aan te tonen dat hij over de noodzakelijke middelen zal kunnen beschikken. Indien wordt besloten de opdracht aan deze inschrijver te gunnen, dient hij vóór de gunning met die ondernemers een samenwerkingsovereenkomst te sluiten en deze overeenkomst aan de aanbestedende dienst over te leggen. De samenwerkingsovereenkomst moet bevatten:
1. een clausule volgens welke elk van de deelnemers persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk is voor de uitvoering van de opdracht;
2. vermelding wie de leidende ondernemer is, die gemachtigd is om het contract te ondertekenen en die de uitvoering van de opdracht zal leiden;
3. de beschrijving van het deel van de werkzaamheden dat door elk van de deelnemers zal worden uitgevoerd;
4. hoeveelheid werk, uitgedrukt in een percentage, die door elk van de deelnemers zal worden uitgevoerd.
In plaats van voor een samenwerkingsovereenkomst kan ook worden gekozen voor de oprichting van een personenvennootschap.”
De hoogste Letse rechter was al de derde instantie die werd geconfronteerd met deze besteksbepaling. Waar het Bureau voor toezicht op overheidsopdrachten nog geoordeeld had dat een dergelijke voorwaarde perfect legitiem was, zagen de lagere bestuursrechter en nadien de hoogste rechter het mogelijke probleem met een dergelijke bepaling. Zij stelden zich de vraag of een aanbestedende overheid inderdaad mag opleggen op welke manier inschrijvers de middelen van andere ondernemers betrekken in de opdracht, dan wel of zij hier vrij over mogen beslissen. Het bestuur van het Departement Talsi daarentegen opperde dat haar streven om het risico van niet uitvoering te verminderen een dergelijke bepaling rechtvaardigde.
Het HvJ moest zich bijgevolg buigen over de interpretatie van de artikelen 47, lid 2 en 48, lid 3 van de richtlijn 2004/18/EG. Deze bepalingen maken het immers mogelijk voor een inschrijver om zich voor welbepaalde opdrachten te beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die lichamen. De inschrijver moet daarbij aantonen aan de aanbestedende overheid dat hij werkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van die lichamen, bijvoorbeeld, zo bepaalt de richtlijn, door overlegging van de verbintenis daartoe van deze lichamen.
Het Holst Italia[3] arrest van 1999 diende, samen met de doelstelling om overheidsopdrachten open te stellen voor een zo groot mogelijke mededinging, als basis voor de uiteindelijke beoordeling door het HvJ. Naar analogie met dit arrest oordeelde het dat de artikelen 47, lid 2 en 48, lid 3 de aanbestedende overheid, bij het onderzoek naar de geschiktheid van de inschrijver, niet toelaten om uit te gaan van een vermoeden dat een dergelijke inschrijver al dan niet over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen beschikt[4], net zoals het niet toegelaten is om bij voorbaat bepaalde bewijsmiddelen uit te sluiten. Bijgevolg besloot het HvJ dan ook dat ‘de inschrijver vrij is om te kiezen welke juridische aard de banden hebben die hij wenst aan te knopen met de andere entiteiten op wier draagkracht of bekwaamheden hij zich beroept om een bepaalde opdracht uit te voeren, en om te kiezen op welke wijze die banden kunnen worden aangetoond.’ Bovendien oordeelde het dat dit ook expliciet volgt uit de getoetste artikelen aangezien zij bepalen dat ‘bijvoorbeeld de overlegging van de verbintenis van andere entiteiten om aan de inschrijver de middelen die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de opdracht ter beschikking te stellen’ een acceptabel bewijs is.
[1]HvJ 14 januari 2016, nr. C-234/14, ECLI:EU:C:2015:365
[2]Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten Pb.L. nr. 32004L0018 van 31 maart 2004
[3]HvJ 2 december 1999, nr. C-176/98, ECLI:EU:C:1999:593
[4]Zie hierover RvS 9 februari 2012, Heijmans t. Belgische Staat, nr. 217/835, 8 en 10 waarin de rechter oordeelde dat het enkele feit dat een inschrijver behoort tot een groep van ondernemingen niet volstaat om aan te tonen dat hij zich ook kan beroepen op hun draagkracht of middelen noodzakelijk voor de uitvoering van de opdracht, noch een verbintenis verondersteld t.a.v. deze inschrijver vanwege deze andere ondernemingen.
Voor meer info over dit specifieke onderwerp, kan u Kato Verbouwe (auteur) en Kris Lemmens (celhoofd Overheidsopdrachten en PPS) raadplegen.