In arrest nr. 262.195 van 31 januari 2025 heeft de Raad van State opnieuw bevestigd dat het mogelijk is om beroep te doen op de draagkracht van een derde entiteit om te voldoen aan een erkenningsvereiste.
Het bestek legde in het kader van de selectiecriteria inzake de technische en beroepsbekwaamheid aan inschrijvers de verplichting op om het bewijs te leveren van een erkenning in categorie D, klasse 4. De gekozen inschrijver besloot beroep te doen op de draagkracht van een derde entiteit om aan deze vereiste te kunnen voldoen. De aanbestedende overheid had hier geen bezwaar tegen. De verzoekende partij was het hier niet mee eens en stelde voor de Raad van State dat het niet toegestaan zou zijn om voor erkenningen beroep te doen op de draagkracht van een derde.
Dit betoog werd evenwel afgewezen door de Raad op basis van een samenlezing van artikel 78 Overheidsopdrachtenwet en artikel 73, § 1, eerste lid KB Plaatsing 2017. Deze bepalingen luiden als volgt:
- Art. 78, eerste lid Overheidsopdrachtenwet: “Een ondernemer kan, in voorkomend geval en voor een bepaalde opdracht, zich beroepen op de economische en financiële draagkracht en de technische en beroepsbekwaamheid van andere entiteiten zoals bedoeld in artikel 71, eerste lid, 2° en 3°.”
- Artikel 73, § 1, eerste lid KB Plaatsing 2017: “Overeenkomstig artikel 78 van de wet, kan een ondernemer zich eventueel en voor een welbepaalde opdracht beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn band met die entiteiten, met betrekking tot de in artikel 67 bedoelde criteria inzake economische en financiële draagkracht en de in artikelen 68 en 70 bedoelde criteria inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid. (…).”
Volgens de Raad volgt uit deze bepalingen dat een ondernemer zich kan beroepen op de draagkracht van andere entiteiten m.b.t. de in artikelen 68 en 70 KB Plaatsing 2017 bedoelde criteria inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid, waaronder de in artikel 70 KB Plaatsing 2017 vermelde erkenningsvereiste. Dit vindt volgens de Raad ook bevestiging in de memorie van toelichting bij de Concessiewet, waarin wordt aangegeven dat een wetswijziging werd doorgevoerd “om rekening te houden, wat de erkenning betreft, met de regel waarbij toegelaten wordt dat de inschrijver, om te voldoen aan de eisen op het vlak van de technische bekwaamheid, beroep doet op de draagkracht van derden” (Parl.St. Kamer 2015-2016, 54-1708/001, 102). Het betoog van de verzoekende partij werd bijgevolg afgewezen.
Hoewel een zuivere lezing van de overheidsopdrachtenwetgeving inderdaad lijkt te doen besluiten dat een onderneming zich kan beroepen op de draagkracht van een derde om te voldoen aan een erkenningsvereiste, kwam de Raad van State niet altijd even eenvoudig tot deze conclusie. Zo oordeelde de Franstalige kamer van de Raad in arrest nr. 232.070 van 21 augustus 2015 dat er géén beroep kon worden gedaan op de draagkracht van een derde inzake een erkenning. Gelet op de hiërarchie der normen, kon artikel 74 KB Plaatsing 2011 (de voorganger van het huidige artikel 73 KB Plaatsing 2017) volgens de Raad immers niet afwijken van artikel 3 van de Erkenningswet, waaruit volgt dat ofwel de inschrijver / kandidaat zelf een erkenning moet hebben, ofwel het bewijs moet leveren dat de voorwaarden vervuld zijn om een erkenning te verkrijgen. Verder was er ook het vrij recente arrest nr. 259.724 van 14 mei 2024 waarin de Raad besloot dat er géén beroep kon worden gedaan op de draagkracht van een derde, aangezien de erkenningsvereiste in die zaak was opgenomen als selectiecriterium inzake de geschiktheid om een beroepsactiviteit uit te oefenen.
In het huidige arrest komt de Raad van State zelf ook nog terug op de voormelde arresten. De Raad merkt op dat het eerste arrest nr. 232.070 hier niet relevant zou zijn omdat het geen betrekking heeft op de huidige toepasselijke wetgeving (KB Plaatsing 2011 vs. KB Plaatsing 2017). Inzake het arrest nr. 259.724 wijst de Raad erop dat eveneens de relevantie ontbreekt nu dit arrest “geen betrekking heeft op een selectiecriterium inzake technische en beroepsbekwaamheid, maar wel op een selectiecriterium inzake de geschiktheid om een beroepsactiviteit uit te oefenen.”
De Raad van State lijkt via het voorliggende arrest dus definitief bevestigd te hebben dat het mogelijk is om beroep te doen op de draagkracht van een derde voor zover de erkenningsvereiste een selectiecriterium inzake de technische en beroepsbekwaamheid vormt. Wordt de erkenningsvereiste in het bestek (ten onrechte) opgenomen als een selectiecriterium inzake de geschiktheid om een beroepsactiviteit uit te oefenen, dan lijkt een onderneming géén beroep te kunnen doen op de draagkracht van een derde. In dit laatste geval lijkt het aangewezen dat de potentiële inschrijver / kandidaat die niet aan de erkenningsvereiste voldoet, de aanbesteder verzoekt om het bestek te wijzigen en de erkenningsvereiste alsnog op te nemen als selectiecriterium inzake de technische en beroepsbekwaamheid.
Indien u meer informatie wenst over de mogelijkheid om beroep te doen op de draagkracht van derde entiteiten, kunt u steeds contact opnemen met Sophie Bleux en Ellen Gerits.