Dans son arrêt n° 262.195 du 31 janvier 2025, le Conseil d’État a de nouveau confirmé qu’il est possible d’avoir recours aux capacités d’une entité tierce afin de répondre à l’exigence d’agréation.
Dans le cadre des critères de sélection relatifs aux capacités techniques et professionnelles, le cahier des charges imposait aux soumissionnaires de fournir la preuve d’une agréation de catégorie D, classe 4. L’adjudicataire retenu avait décidé de s’appuyer sur les capacités d’une entité tierce pour pouvoir satisfaire à cette exigence. Le pouvoir adjudicateur n’y avait vu aucune objection. Ne partageant pas cet avis, la partie requérante avait fait valoir devant le Conseil d’État qu’ilne serait pas permis d’avoir recours aux capacités d’un tiers pour satisfaire à une exigence d’agréation.
Cette argumentation a toutefois été rejetée par le Conseil sur la base d’une lecture conjointe de l’article 78 de la loi relative aux marchés publics et de l’article 73, § 1, alinéa premier de l’AR Passation 2017. Ces dispositions s’articulent comme suit :
- Article 78, alinéa premier de la loi relative aux marchés publics : « Un opérateur économique peut, le cas échéant, et pour un marché déterminé, avoir recours à la capacité économique et financière et aux capacités techniques et professionnelles d’autres entités, telles que visées à l’article 71, alinéa premier, 2° et 3°. »
- Article 73, § 1, alinéa premier de l’AR Passation 2017 : « Conformément à l’article 78 de la loi, un opérateur économique peut, le cas échéant et pour un marché déterminé, avoir recours aux capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique du lien qui l’unit à ces entités, en ce qui concerne les critères relatifs à la capacité économique et financière énoncés à l’article 67 et les critères relatifs aux capacités techniques et professionnelles, visés aux articles 68 et 70. (…). »
Selon le Conseil, ces dispositions permettent à un opérateur économique de s’appuyer sur les capacités d’autres entités en ce qui concerne les critères relatifs aux compétences techniques et professionnelles visés aux articles 68 et 70 de l’AR Passation 2017, dont l’exigence d’agréation visée à l’article 70 de l’AR Passation 2017. Ce que vient également confirmer, selon le Conseil, l’exposé des motifs de la loi relative aux contrats de concession, dans lequel il est indiqué que la loi a été modifiée afin de « tenir compte, en matière d’agréation, de la règle suivant laquelle, pour répondre aux exigences de capacité technique, le soumissionnaire peut faire appel à la capacité de tiers » (Doc. Parl. Chambre 2015-2016, 54-1708/001, 102). L’argumentation de la partie requérante fut par conséquent rejetée.
Bien qu’une lecture stricte de la législation sur les marchés publics semble permettre de conclure qu’un opérateur économique peut se prévaloir des capacités d’un tiers pour satisfaire à une exigence d’agréation, le Conseil d’État n’est pas toujours parvenu aussi aisément à cette conclusion. C’est ainsi que dans son arrêt n° 232.070 du 21 août 2015, la chambre francophone du Conseil a estimé que la capacité d’un tiers ne pouvait être invoquée pour satisfaire une exigence d’agréation. Compte tenu de la hiérarchie des normes, l’article 74 de l’AR Passation 2011 (qui a précédé l’actuel article 73 de l’AR Passation 2017) ne pouvait en effet, selon le Conseil, déroger à l’article 3 de la loi « agréation », ce qui signifie que soit le soumissionnaire/candidat doit lui-même disposer d’une agréation, soit il doit apporter la preuve que les conditions sont réunies en vue d’obtenir une agréation. Signalons encore l’arrêt relativement récent n° 259.724 du 14 mai 2024, dans lequel le Conseil a décidé que la capacité d’un tiers ne pouvait pas être invoquée, étant donné que l’exigence d’agréation dans cette affaire était reprise en tant que critère de sélection relatif à l’aptitude à exercer une activité professionnelle.
Dans le présent arrêt, le Conseil d’État revient lui aussi sur les arrêts susmentionnés. Le Conseil remarque que le premier arrêt n° 232.070 ne serait pas pertinent en l’espèce au motif qu’il ne concerne pas la législation actuellement applicable (AR Passation 2011 vs AR Passation 2017). Quant à l’arrêt n° 259.724, le Conseil souligne qu’il manque également de pertinence étant donné que cet arrêt « ne concerne pas un critère de sélection relatif aux compétences techniques et professionnelles, mais plutôt un critère de sélection relatif à l’aptitude à exercer une activité professionnelle. »
Le présent arrêt du Conseil d’État semble donc confirmer définitivement qu’il est possible d’avoir recours aux capacités d’un tiers dans la mesure où l’exigence d’agréation constitue un critère de sélection relatif aux capacités techniques et professionnelles. Si l’exigence d’agréation est (à tort) reprise dans le cahier des charges en tant que critère de sélection relatif à l’aptitude à exercer une activité professionnelle, l’opérateur économique ne semble pas pouvoir se prévaloir de la capacité d’un tiers. Dans ce dernier cas, le soumissionnaire/candidat potentiel qui ne satisfait pas à l’exigence d’agréation a tout intérêt à demander au pouvoir adjudicateur de modifier le cahier des charges afin d’y inclure encore l’exigence d’agréation en tant que critère de sélection relatif aux capacités techniques et professionnelles.
N’hésitez pas à contacter Sophie Bleux et Ellen Gerits pour tout complément d’information concernant la possibilité de recourir aux capacités d’entités tierces.