In arrest C.25.0289.N van 4 mei 2026 bevestigde het Hof van Cassatie dat een onderneming die beroep doet op de draagkracht van een derde om aan een selectiecriterium te voldoen, die derde in bepaalde gevallen ook effectief moet inzetten bij de uitvoering van de opdracht. De Raad van State oordeelde eerder ook al in die zin.
1. Feiten
De procedure die aanleiding gaf tot het cassatiearrest heeft betrekking op een overheidsopdracht betreffende een raamovereenkomst voor de levering, installatie en onderhoud van automatische verdwijnpalen en toebehoren en een centraal afstandsbewakingssysteem. De aanbestedende overheid vereiste in de selectiefase dat de kandidaten m.b.t. onder meer de levering en plaatsing van anti-terreurpalen hun technische bekwaamheid konden aantonen a.d.h.v. referenties, zoals in artikel 68, §4, 1° KB Plaatsing 2017 bepaald.
De onderneming aan wie de aanbestedende overheid de opdracht nadien ook effectief gunde, deed om zijn technische bekwaamheid aan te tonen beroep op de draagkracht van een derde, maar koos er nadien voor om de palen te laten leveren door een andere leverancier. De derde op wiens draagkracht initieel beroep werd gedaan, werd daarbij niet verder betrokken in de procedure.
2. Procedure
De onderneming aan wie de opdracht niet gegund werd, achtte de selectie- en gunningsbeslissing hierdoor o.m. onwettig o.b.v. artikel 73, §1, eerste lid KB Plaatsing 2017. Dit artikel bepaalt dat ondernemers zich op de draagkracht van andere entiteiten mogen beroepen, maar dat zij dat m.b.t. de criteria inzake de studie- en beroepskwalificaties, of inzake de relevante beroepservaring, slechts mogen doen wanneer de entiteiten de werken of diensten waarvoor die draagkracht vereist is, ook zullen uitvoeren.
Het waren uiteindelijk pas de rechters in hoger beroep die de onderneming in het gelijk stelden en daarbij oordeelden dat:
- De derde op wiens relevante beroepservaring beroep werd gedaan, de werken ook daadwerkelijk moest uitvoeren;
- Uit de verwoording van artikel 73, §1, eerste lid KB Plaatsing 2017 blijkt dat er met “criteria inzake de relevante beroepservaring” de eventuele eisen tot overlegging van referenties worden bedoeld in de zin van art. 68, §4, 1° KB Plaatsing 2017;
- De verplichting tot uitvoering door deze derde entiteit niet enkel de criteria inzake de studie- en beroepskwalificaties betreft, maar ook de relevante beroepservaring, en dat beide niet onlosmakelijk verbonden zijn met mekaar.
Het Hof van Cassatie bevestigde die verantwoording van de appelrechters nu ook in het arrest van 4 mei 2026.
Samenvattend: Je mag geen contract binnenhalen op basis van de referenties van een externe partner, om die partner daarna aan de kant te schuiven.
3. Rechtspraak Raad van State
Echt verbazen doet die rechtspraak van het Hof van Cassatie niet, nu de Raad van State eerder al in gelijkaardige zin oordeelde m.b.t. een combinatie van ondernemers die zich wilden beroepen op de draagkracht van een deelnemer van de combinatie. In arrest nr. 259.964 van 31 mei 2024 overwoog de Raad van State nl. dat “als de combinatie zich beroept op de draagkracht van één of meer van haar deelnemers om te voldoen aan criteria inzake onder meer de beroepskwalificaties, dit slechts mogelijk is in zoverre de betrokken deelnemer de werken of diensten waarvoor die draagkracht vereist is, ook effectief zal verrichten”.
4. Het omgekeerde geldt ook
De wetgeving inzake overheidsopdrachten en het beginsel van gelijke behandeling verzetten zich er ook tegen dat een ondernemer die individueel deelneemt aan een plaatsingsprocedure, zich beroept op de ervaring die een combinatie van ondernemingen heeft opgedaan in het kader van een andere overheidsopdracht, wanneer die ondernemer niet daadwerkelijk en concreet aan de uitvoering van die opdracht heeft deelgenomen.[1]
Het daadwerkelijk hebben deelgenomen aan de uitvoering is voor referenties en het beroep op draagkracht dus van groot belang. Zo is het ook vaste rechtspraak van de Raad van State dat een recent opgerichte rechtspersoon die inschrijft op een overheidsopdracht zich kan beroepen op de ervaring die haar vennoten hebben opgedaan toen zij actief waren bij een andere natuurlijke of rechtspersoon wanneer die ervaring bepalend is voor de daadwerkelijke technische en beroepsbekwaamheid van de inschrijver om de opdracht uit te voeren.[2]
5. Take-away
Kortom, wanneer uw onderneming een beroep doet op de draagkracht van een derde om te kunnen voldoen aan de selectiecriteria inzake studie- en beroepskwalificaties of de relevante beroepservaring, zal u die onderneming ook effectief moeten inzetten in de uitvoering van de opdracht. Voorts kan u ook enkel een beroep doen op dergelijke draagkracht van een derde indien die derde in het verleden daadwerkelijk aan de uitvoering heeft deelgenomen.
Meer weten over de mogelijkheid om beroep te doen op de draagkracht van derde entiteiten? Dan kunt u steeds contact opnemen met Sophie Bleux, Elisabeth Robbroeckx en Lauren Weemans
[1] HvJ 4 mei 2017, C-387/14, Esaprojekt.
[2] RvS 5 november 2025, nr. 264.752, NV C.
10 juli 2026
in