Par un arrêt C.25.0289.N du 4 mai 2026, la Cour de cassation a confirmé qu’une entreprise qui fait appel aux capacités d’un tiers pour satisfaire à un critère de sélection doit, dans certains cas, effectivement recourir à ce tiers lors de l’exécution du marché. Le Conseil d’État s’était déjà prononcé en ce sens auparavant.
1. Les faits
La procédure ayant donné lieu à l’arrêt de cassation concerne un marché public relatif à un accord-cadre pour la fourniture, l’installation et l’entretien de bornes escamotables automatiques et de leurs accessoires, ainsi que d’un système central de surveillance à distance. Le pouvoir adjudicateur exigeait, lors de la phase de sélection, que les candidats puissent démontrer leur capacité technique, notamment en ce qui concerne la fourniture et l’installation de bornes anti-terrorisme, au moyen de références, conformément à l’article 68, §4, 1° de l’AR Passation 2017.
L’entreprise à laquelle le marché a finalement été attribué a, pour démontrer sa capacité technique, fait appel aux capacités d’un tiers, mais a ensuite choisi de faire livrer les bornes par un autre fournisseur. Le tiers sur lequel elle s’était initialement appuyée n’a dès lors plus été impliqué dans la procédure.
2. Procédure
L’entreprise à laquelle le marché n’a pas été attribué a considéré que la décision de sélection et d’attribution était notamment irrégulière au regard de l’article 73, §1er, alinéa 1er de l’AR Passation 2017. Cet article prévoit que les opérateurs économiques peuvent avoir recours aux capacités d’autres entités, mais qu’en ce qui concerne les critères relatifs aux qualifications d’études et professionnelles ou à l’expérience professionnelle pertinente, ils ne peuvent le faire que si ces entités exécutent elles-mêmes les travaux ou services pour lesquels ces capacités sont requises.
Ce sont finalement les juges d’appel qui ont donné raison à l’entreprise, en considérant notamment que :
- le tiers dont l’expérience professionnelle pertinente était invoquée devait effectivement exécuter les travaux ;
- il ressort du libellé de l’article 73, §1er, alinéa 1er de l’AR Passation 2017 que les « critères relatifs à l’expérience professionnelle pertinente » visent notamment les exigences de présentation de références au sens de l’article 68, §4, 1° de l’AR Passation 2017 ;
- l’obligation d’exécution par ce tiers ne concerne pas uniquement les critères relatifs aux qualifications d’études et professionnelles, mais aussi l’expérience professionnelle pertinente, ces deux éléments n’étant pas indissociablement liés.
La Cour de cassation a désormais confirmé ce raisonnement des juges d’appel dans son arrêt du 4 mai 2026.
En résumé : il n’est pas permis de remporter un marché sur la base des références d’un partenaire externe pour ensuite l’écarter.
3. Jurisprudence du Conseil d'Etat
Cette jurisprudence de la Cour de cassation n’est pas surprenante, étant donné que le Conseil d’État s’était déjà prononcé dans un sens similaire à propos d’un groupement d’opérateurs économiques souhaitant s’appuyer sur les capacités de l’un de ses membres.
Dans son arrêt n° 259.964 du 31 mai 2024, le Conseil d’État a en effet considéré que « lorsqu’un groupement invoque les capacités d’un ou de plusieurs de ses membres afin de satisfaire à des critères relatifs notamment aux qualifications professionnelles, cela n’est possible que pour autant que le membre concerné exécute effectivement les travaux ou services pour lesquels ces capacités sont requises ».
4. Le cas inverse s'applique également
La législation en matière de marchés publics et le principe d’égalité de traitement s’opposent également à ce qu’un opérateur économique participant individuellement à une procédure de passation fait appel à l’expérience acquise par un groupement d’entreprises dans le cadre d’un autre marché public, lorsque cet opérateur n’a pas effectivement et concrètement participé à l’exécution de ce marché. [1]
La participation effective à l’exécution est donc essentielle tant pour les références que pour le recours aux capacités d’un tiers. Ainsi, selon une jurisprudence constante du Conseil d’État, une personne morale récemment constituée qui soumissionne à un marché public peut se prévaloir de l’expérience acquise par ses associés lorsqu’ils étaient actifs au sein d’une autre personne physique ou morale, à condition que cette expérience soit déterminante pour la capacité technique et professionnelle effective du soumissionnaire à exécuter le marché.[2]
5. Conclusion
En résumé, lorsque votre entreprise fait appel aux capacités d’un tiers afin de satisfaire aux critères de sélection relatifs aux qualifications d’études et professionnelles ou à l’expérience professionnelle pertinente, vous devrez effectivement recourir à cette entreprise pour l’exécution du marché. En outre, vous ne pouvez vous appuyer sur les capacités d’un tiers que si celui-ci a effectivement participé à l’exécution dans le passé.
Vous souhaitez en savoir plus sur la possibilité de recourir aux capacités de tiers ? N’hésitez pas à contacter Sophie Bleux, Elisabeth Robbroeckx et Lauren Weemans.
[1] HvJ 4 mei 2017, C-387/14, Esaprojekt.
[2] RvS 5 november 2025, nr. 264.752, NV C.
10 juillet 2026
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