In een arrest van 4 juni 2026 (nr. 266.911) sprak de Raad van State zich uit over de vraag of “de organisatie van een marktraadpleging met het oog op het verlenen van een erfpacht op de tennishal te Lanaken” betrekking had op een loutere erfpacht, dan wel op een concessie voor diensten.
- De feiten
Het autonoom gemeentebedrijf Lanaken (‘AGB’) organiseerde een marktbevraging voor de toekenning van een – volgens het AGB – louter erfpachtrecht op een tennishal. De kandidaten werden beoordeeld op basis van een plan van aanpak, referenties, een erfpachtvergoeding en een businessplan. Daarnaast bepaalde het AGB onder meer dat de hoofdbestemming tennis en padel moest blijven en dat het vanaf het sluiten van de erfpacht geen kosten meer zou dragen.
De onderneming aan wie de erfpacht niet werd toegewezen, stelde dat het AGB de vastgoedtransactiefoutief had gekwalificeerd. Volgens haar ging het immers niet om een erfpacht, maar om een concessie voor diensten. Quid?
2. Wat zegt de wetgeving?
De Concessiewet definieert een concessie voor diensten als “een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel waarbij een of meer aanbesteders de verrichting van diensten (…) laten verrichten en beheren door een of meer ondernemers, waarvoor de tegenprestatie bestaat hetzij uitsluitend in het recht de diensten die het voorwerp van het contract vormen te exploiteren, hetzij in dit recht en een betaling” (art. 2, 7°, eerste lid, b)).
Uit de parlementaire voorbereiding en richtlijn 2014/23/EU, waarvan de Concessiewet de omzetting vormt, volgt dat concessies betrekking hebben op diensten waarvan de uitvoering is onderworpen aan specifieke, door de overheid gedefinieerde en juridisch afdwingbare vereisten (overw. 14 van richtlijn 2014/23/EU).
De richtlijn maakt tegelijk duidelijk dat geen concessie voorligt wanneer de overheid zich beperkt tot het vaststellen van algemene voorwaarden voor het gebruik van een goed. Dat is volgens de Europese wetgever bijvoorbeeld doorgaans het geval bij pachtovereenkomsten voor publieke domeinen of grond (overw. 15 van richtlijn 2014/23/EU).
Niet elke transactie waarbij een overheid een gebruiks- of exploitatierecht aan een ondernemer verleent, valt dus onder de concessiewetgeving. Beslissend is of de overheid zich beperkt tot het vaststellen van algemene voorwaarden voor het gebruik van het betrokken goed, dan wel specifieke, gedefinieerde en juridisch afdwingbare vereisten voorschrijft.
3. Wat zegt de Raad van State?
De Raad van State sluit zich hierbij aan.
Vooreerst herinnerde hij eraan dat het feit dat de overeenkomst als “erfpacht” wordt omschreven, niet doorslaggevend is. De kwalificatie moet worden bepaald aan de hand van de werkelijke inhoud van de transactie.
Verder oordeelde de Raad dat het onderscheid tussen een vastgoedtransactie en een concessie voor diensten ligt in de vraag of de constructie hoofdzakelijk betrekking heeft op het laten uitvoeren van diensten die aan door de overheid opgelegde vereisten voldoen en waarvan zij de uitvoering kan eisen of afdwingen.
Op basis van de voorliggende stukken – er was nog geen erfpachtovereenkomst opgesteld – was daarvan volgens de Raad van State geen sprake.
Uit het marktraadplegingsdossier bleek niet dat het AGB Lanaken normen oplegde (of zou opleggen) met betrekking tot de exploitatie van de tennishal, behalve dat de tennishal als hoofdbestemming voor tennis en padel moest worden gebruikt. Dit volstond voor de Raad evenwel niet om te besluiten dat het om een concessie ging. Ook binnen een erfpacht kunnen partijen immers contractueel beperkingen opleggen aan de bestemming van een goed.
Hetzelfde gold voor de beoordelingscriteria. Het feit dat kandidaten werden beoordeeld op basis van referenties, een plan van aanpak en een businessplan, maakte de transactie niet tot een concessie. Aan de beoordelingscriteria waren immers geen specifieke eisen of afdwingbare verplichtingen inzake de uitvoering van diensten of werken gekoppeld. Ook bij de toekenning van een zakelijk recht kan de overheid volgens de Raad dergelijke criteria hanteren om de kwaliteit van de kandidaatstelling te beoordelen.
Tot slot bevatten de contractuele bepalingen van het marktraadplegingsdossier, waarin de uitgangspunten voor de erfpachtovereenkomst werden omschreven, volgens de Raad voornamelijk algemene clausules. Zo waren er geen vereisten voorzien met betrekking tot de te hanteren tarieven, toegang voor inwoners van de gemeente of openingsuren. Evenmin was voorzien in een specifiek controle- of sanctiemechanisme ten aanzien van de exploitant.
Aangezien de verzoekende partij aldus niet aannemelijk maakte dat de vastgoedconstructie hoofdzakelijk betrekking had op het laten uitvoeren van diensten die aan door het AGB Lanaken bepaalde eisen voldoen en waarvan het de uitvoering kan eisen of afdwingen, ging het volgens de Raad van State niet om een concessie voor diensten.
4. Take-away
Het enkele feit dat een private partij een publieke infrastructuur zal exploiteren, het economische risico zal dragen of wordt beoordeeld aan de hand van kwalitatieve criteria, volstaat op zich niet om van een concessie voor diensten te spreken. De kernvraag is of de overheid concrete, specifieke en juridisch afdwingbare dienstenverplichtingen oplegt, dan wel enkel algemene voorwaarden voor het gebruik van het goed vaststelt.
Hoe meer een overheid de exploitatie inhoudelijk vormgeeft, controleert en contractueel afdwingbaar maakt, hoe groter het risico dat een schijnbaar “vastgoeddossier” toch als concessie voor diensten zal worden beschouwd. Lokale besturen en autonome gemeentebedrijven die sporthallen, recreatieve infrastructuur, horecagelegenheden of andere publieke sites op de markt brengen, houden hiermee dan ook best rekening.
Vragen over de kwalificatie van een vastgoedtransactie? Neem gerust contact op met ons team overheidsopdrachten.