Dans un arrêt du 4 juin 2026 (n° 266.911), le Conseil d’État s’est prononcé sur la question de savoir si « l’organisation d’une consultation du marché en vue d’octroyer un droit d’emphytéose sur le hall de tennis de Lanaken » portait sur une simple emphytéose ou sur une concession de services.
- Les faits
La régie communale autonome de Lanaken (« RCA ») a organisé une consultation du marché en vue de l’attribution d’un simple droit d’emphytéose — selon la RCA — sur un hall de tennis. Les candidats ont été évalués sur la base d’un plan d’approche, de références, d’une redevance emphytéotique et d’un business plan. La RCA stipulait en outre notamment que la destination principale devait rester le tennis et le padel et qu’elle ne supporterait plus aucun frais dès la conclusion du bail emphytéotique.
L’entreprise à laquelle l’emphytéose n’a pas été attribuée a fait valoir que la RCA avait qualifié incorrectement la transaction immobilière. Selon elle, il ne s’agissait en effet pas d’une emphytéose, mais bien d’une concession de services. Qu’en est-il ?
2. Que dit la loi
La loi relative aux contrats de concession définit une concession de services comme étant « un contrat conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou plusieurs adjudicateurs confient la prestation et la gestion de services (…) à un ou à plusieurs opérateurs économiques, la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d’exploiter les services qui font l’objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d’un prix. » (art. 2, 7°, premier alinéa, b))
Il ressort des travaux parlementaires et de la directive 2014/23/UE, dont la Loi relative aux contrats de concession assure la transposition, que les concessions portent sur des services dont l’exécution est soumise à des exigences spécifiques, définies par l’autorité publique, lesquelles exigences ont force exécutoire (considérant 14 de la directive 2014/23/UE).
La directive précise par ailleurs qu’il n’y a pas de concession lorsque l’autorité publique fixe uniquement des conditions générales d’utilisation d’un bien. Selon le législateur européen, c’est par exemple habituellement le cas des baux immobiliers publics ou des baux fonciers (considérant 15 de la directive 2014/23/UE).
Toutes les transactions par lesquelles une autorité publique accorde un droit d’usage ou d’exploitation à un opérateur économique ne relèvent donc pas nécessairement de la législation relative aux droits de concession. Le critère décisif est de savoir si l’autorité publique se limite à fixer les conditions générales d’utilisation du bien concerné ou si elle prescrit des exigences spécifiques, définies et juridiquement contraignantes.
3. Que dit le Conseil d'État ?
Le Conseil d’État partage cette analyse.
Il a tout d’abord rappelé que le fait de qualifier le contrat d’« emphytéose » n’est pas déterminant. La qualification doit être établie sur la base du contenu réel de la transaction.
Le Conseil a en outre considéré que la distinction entre une transaction immobilière et une concession de services réside dans le fait de savoir si le montage porte principalement sur l’exécution de services répondant à des exigences imposées par l’autorité publique et dont celle-ci peut exiger ou contraindre l’exécution.
Sur la base des pièces du dossier — aucun bail emphytéotique n’ayant encore été établi —, le Conseil d’État a estimé que tel n’était pas le cas en l’espèce.
Il ne ressortait pas du dossier de consultation du marché que la RCA Lanaken imposait (ou imposerait) des normes relatives à l’exploitation du hall de tennis, hormis le fait que le hall devait conserver comme destination principale son utilisation pour le tennis et le padel. Ce que le Conseil jugeait toutefois insuffisant pour pouvoir conclure à l’existence d’une concession. Même dans le cadre d’une emphytéose, les parties peuvent en effet imposer contractuellement des restrictions à la destination d’un bien.
Il en allait de même pour les critères d’évaluation. Le fait que les candidats aient été évalués sur la base de références, d’un plan d’approche et d’un business plan ne transformait pas pour autant la transaction en concession. Aucun critère d’évaluation n’était en effet lié à des exigences spécifiques ou à des obligations contraignantes en matière d’exécution de services ou de travaux. Selon le Conseil, l’autorité publique peut tout à fait utiliser de tels critères également lors de l’octroi d’un droit réel afin d’évaluer la qualité des candidatures.
Enfin, le Conseil a estimé que les dispositions contractuelles du dossier de consultation du marché, qui décrivaient les principes de base du contrat d’emphytéose, contenaient essentiellement des clauses générales. C’est ainsi qu’aucune exigence n’était prévue concernant les tarifs à appliquer, l’accès pour les habitants de la commune ou les heures d’ouverture. Aucun mécanisme spécifique de contrôle ou de sanction à l’encontre de l’exploitant n’était non plus envisagé.
La partie requérante n’ayant pas démontré de manière plausible que le montage immobilier portait principalement sur l’exécution de services répondant à des exigences définies par la RCA Lanaken et dont elle pouvait exiger ou contraindre l’exécution, le Conseil d’État a conclu qu’il ne s’agissait pas d’une concession de services.
4. À retenir
Le simple fait qu’une partie privée exploite une infrastructure publique, en supporte le risque économique ou soit évaluée sur la base de critères qualitatifs n’est pas en soi suffisant pour pouvoir parler de concession de services. La question centrale est de savoir si l’autorité publique impose des obligations de services concrètes, spécifiques et juridiquement contraignantes, ou si elle se contente de fixer des conditions générales d’utilisation du bien.
Plus une autorité publique détaille le contenu de l’exploitation, la contrôle et la rend contractuellement contraignante, plus le risque est grand qu’un dossier apparemment « immobilier » soit requalifié en concession de services. Les administrations locales et les régies communales autonomes qui mettent sur le marché des halls de sport, des infrastructures récréatives, des établissements horeca ou d’autres sites publics ont donc tout intérêt à en tenir compte.
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