In onze eerdere nieuwsflashes i.v.m. het nieuwe insolventierecht berichtten wij u reeds over het verruimde toepassingsgebied en de belangrijkste wijzigingen op het stuk van de gerechtelijke reorganisatie.
In deze derde nieuwsflash komt de hervorming van het faillissementsrecht aan bod, alsook de invoering van een coherent geheel van regels inzake bestuurdersaansprakelijkheid in het insolventierecht. Intussen is op 7 september 2017 de wet van 11 augustus 2017 houdende invoeging van boek XX “Insolventie van ondernemingen” in het WER trouwens ook in het Belgisch Staatsblad verschenen. Daarmee komt de invoering van het nieuwe insolventierecht opnieuw een stap dichterbij. (Uiterlijke) datum van inwerkingtreding blijft 1 mei 2018.
Bij nazicht van de nieuwe regels inzake faillissement springt meteen één van de belangrijkste krachtlijnen doorheen de ganse hervorming in het oog: de keuze van de wetgever voor een volledig elektronische procedure. Zo moet de schuldenaar voortaan via elektronische weg aangifte van faillissement doen in het register. De vorm waarin de aangifte moet gebeuren, moet weliswaar nog bij koninklijk besluit worden bepaald. De schuldenaar moet bij zijn aangifte zijn boekhoudkundige balans voegen en meedelen op welke plaats zijn boekhouding zich bevindt. Schuldeisers moesten hun aangiften van schuldvordering al elektronisch indienen. Voor elk faillissement wordt aldus een elektronisch faillissementsdossier aangelegd waarin alle stukken worden bewaard.
Inhoudelijk wordt het vernieuwde faillissementsrecht niet ingrijpend gewijzigd. De op til zijnde wijzigingen betreffen in het algemeen voornamelijk preciseringen van de bestaande principes. We geven hieronder een oplijsting van de meest pertinente wijzigingen.
Voortaan maken de goederen die de gefailleerde tijdens het faillissement verwerft, geen deel meer uit van de boedel. Te denken valt bijvoorbeeld aan giften of inkomsten uit arbeidsprestaties geleverd na de opening van het faillissement. Er wordt weliswaar een uitzondering voorzien voor de goederen die de gefailleerde heeft verworven op grond van een oorzaak die het faillissement voorafgaat. Deze goederen worden wel als activa van de boedel beschouwd. Deze wijziging kadert in de doelstelling van de wetgever om het tweede kans ondernemen (“fresh start”) te stimuleren. Door de samenstelling van de boedel te beperken, hoopt men dat ondernemers gemakkelijker een nieuwe start kunnen maken. Het onderpand van de schuldeisers die niet betrokken zijn in een doorstart wordt hierdoor wel (verder) beperkt.
De bepaling die het lot regelt van de beslagen die op datum van faillissement reeds lastens de gefailleerde zijn gelegd, wordt meer gedetailleerd uitgewerkt, waarbij o.m. een onderscheiden regeling wordt voorzien voor de roerende en de onroerende goederen. In dat verband worden ook de regels i.v.m. de verkoop van de onroerende goederen van de gefailleerde door de curator geüniformeerd, ongeacht de aard van de schuldvordering. Enkel voor de eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser wordt een uitzondering gemaakt.
Voorts wordt er een nieuw criterium voorzien om de erelonen van de curator te bepalen. Momenteel bestaat het ereloon van de curator uit een procentuele vergoeding per schijf van gerealiseerde activa. Bedoeling is om het ereloon voortaan te bepalen in functie van het belang en de complexiteit van de opdracht, de geïnvesteerde tijd en ‘desgevallend’ de gerealiseerde activa. De concrete invulling hiervan zal in een koninklijk besluit verder worden bepaald. Wat daarnaast de bevoegdheden van de curator i.v.m. het beheer van het faillissement betreft, wordt thans uitdrukkelijk bepaald dat de curator lopende overeenkomsten kan beëindigen indien het beheer van de boedel dit noodzakelijkerwijze vereist. De curator kan echter geen einde maken aan zakelijke rechten die door de gefailleerde aan een derde werden verleend (zoals bijv. een opstalrecht). Met dit laatste gaat de wetgever in tegen cassatierechtspraak die, in afwijking van de tot dan toe gevestigde meerderheidsopvatting, de beëindiging van zakelijke rechten mogelijk leek te maken. Het bedrag ten belope waarvan de curator een dading kan sluiten zonder dat daarvoor de homologatie van de rechtbank is vereist, wordt tevens verhoogd van 12.500 EUR naar 50.000 EUR. De machtiging van de rechter-commissaris blijft wel vereist.
Het stelsel van de verschoonbaarheid van een gefailleerde die een natuurlijke persoon is, wordt vervangen door het stelsel van de schuldkwijtschelding. (Enkel) wanneer de gefailleerde hierom verzoekt, wordt hij voortaan bevrijd van zijn restschulden, onverminderd de zakelijke zekerheden die door hem zijn gesteld. De schuldenaar kan dit verzoek ofwel tezamen met zijn aangifte van faillietverklaring indienen ofwel binnen uiterlijk drie maanden na faillietverklaring. De rechtbank dient de sluiting van het faillissement niet langer af te wachten om uitspraak te doen over het verzoek tot kwijtschelding. De invoering van de schuldkwijtschelding is eveneens bedoeld om het tweede kans ondernemen te stimuleren. Anderzijds is kwijtschelding (verschoonbaarheid) geen automatisme meer.
De schuldkwijtschelding strekt zich eveneens uit tot de schulden van de gefailleerde waartoe de (gewezen) echtgenoot of (gewezen) wettelijk samenwonende partner zich tijdens de duur van het huwelijk of wettelijke samenwoning persoonlijk hebben verbonden, tenzij het gaat om persoonlijke of gemeenschappelijke schulden voortvloeiend uit een door hen gesloten overeenkomst en die vreemd zijn aan de beroepsactiviteit van de gefailleerde. De schuldkwijtschelding heeft daarentegen geen gevolgen voor de medeschuldenaars en de persoonlijke zekerheidsstellers (zoals de borgen). Wel wordt de procedure vereenvoudigd voor natuurlijke personen die zich kosteloos persoonlijk zeker hebben gesteld om geheel of gedeeltelijk te worden bevrijd van hun verbintenissen. Zij kunnen daarvoor een verzoekschrift indienen, waarin zij moeten aantonen dat het bedrag van de zekerheid kennelijk niet in verhouding staat met de terugbetalingsmogelijkheden.
Verder wordt in Boek XX van het WER een afzonderlijke Titel VII ingevoerd gewijd aan grensoverschrijdende insolventieprocedures. Er wordt voorzien in een aantal uitvoeringsmaatregelen voor een vlotte toepassing van de Europese Insolventieverordening 2015/848 in de Belgische rechtsorde. Zo dient de opening van een insolventieprocedure in een andere lidstaat ten aanzien van schuldenaar die in België een vestiging heeft in het Belgisch Staatsblad te worden bekendgemaakt. Daarnaast worden een aantal nieuwe bepalingen ingevoegd voor de grensoverschrijdende procedures die niet door de Insolventieverordening worden beheerst (namelijk wanneer het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar buiten de EU is gelegen). Deze bepalingen vullen de reeds bestaande artikelen 116 t.e.m. 121 van het WIPR verder aan. Uitgangspunt is om deze bepalingen zoveel mogelijk af te stemmen op de regels voorzien voor Europese insolventieprocedures, aangezien de praktijk gebaat is bij eenvormige oplossingen.
Ten slotte wordt in het nieuwe insolventierecht een coherent geheel van regels inzake de aansprakelijkheid van bestuurders ingeval van faillissement ingevoerd. In het licht daarvan worden de relevante bepalingen uit het vennootschapsrecht (art. 530 W.Venn.) overgeheveld naar het insolventierecht. Deze bepalingen zijn van toepassing op alle ondernemingen die onder het toepassingsgebied van Boek XX WER ressorteren, de natuurlijke personen die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefenen uitgezonderd. De insolventierechtbank is uitsluitend bevoegd om hierover uitspraak te doen. De volgende aansprakelijkheidsvorderingen kunnen worden ingesteld:
- Ten eerste kunnen bestuurders persoonlijk en al dan niet hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor het geheel of een deel van de schulden van de onderneming ten belope van het tekort, indien komt vast te staan dat zij een kennelijk grove fout hebben begaan die heeft bijgedragen tot het faillissement. Zowel de curator als elke benadeelde schuldeiser kunnen deze vordering instellen, al kan een benadeelde schuldeiser dit alleen indien de curator de vordering niet zelf instelt binnen een maand na aanmaning door de schuldeiser. De kosten van de schuldeiser voor het voeren van een dergelijke procedure worden als boedelschulden beschouwd. Deze kosten worden bijgevolg voorafgenomen van de vergoeding die desgevallend door de rechtbank wordt vastgesteld en die onder de schuldeisers wordt verdeeld.
Deze aansprakelijkheidsvordering is niet van toepassing op “kleine” ondernemingen met een gemiddelde jaarlijkse omzet van minder dan 620.000 EUR en ook niet op vzw’s, ivzw’s of stichtingen.
- Ook de objectieve aansprakelijkheidsregel, wordt thans hernomen. Op grond daarvan kunnen bestuurders persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de onbetaalde sociale bijdragen indien zij in een periode van vijf jaar voorafgaand aan het faillissement betrokken zijn geweest bij minstens twee faillissementen of vereffeningen waarbij schulden ten aanzien van een inningsorganisme van de sociale zekerheidsbijdragen onbetaald zijn gebleven.
- Ten slotte kunnen bestuurders voortaan aansprakelijk gesteld voor het in stand houden van een reddeloos verloren onderneming. Met deze nieuwe bepaling wordt de theorie van de wrongful trading, die zich de voorbije jaren in de rechtspraak en rechtsleer heeft ontwikkeld, wettelijk verankerd. Het instellen van deze vordering behoort tot de uitsluitende bevoegdheid van de curator. Om de vordering te doen slagen, dient te worden aangetoond dat de bestuurder voorafgaand aan het faillissement wist of behoorde te weten dat er kennelijk geen redelijk vooruitzicht was om de onderneming of haar activiteiten te behouden en een faillissement te vermijden en vanaf dat ogenblik niet heeft gehandeld zoals een normaal voorzichtig en zorgvuldig bestuurder in dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld.
Voor meer informatie over dit onderwerp kan u terecht bij Joost Bats en Dave Mertens (de auteurs).