Litiges post-acquisition et autres litiges interentreprises
Dans le monde dynamique des affaires, il n’est pas rare que des désaccords entre parties et d’autres éléments déclencheurs conduisent à des conflits structurels. Les conflits au niveau des actionnaires ou au sein de l’organe de gestion, ainsi que dans le contexte d’une fusion-acquisition, surviennent régulièrement de manière inopinée.
C’est ainsi que les conflits au sein de l’entreprise trouvent souvent leur origine dans des désaccords sur la stratégie à mener, la politique de distribution des dividendes, la composition du conseil d’administration ou l’exercice du pouvoir décisionnel au sein de l’entreprise. De tels conflits peuvent sérieusement compromettre la continuité et la croissance de l’entreprise. Dans une configuration 50/50 — où aucune des parties ne dispose d’une voix prépondérante à l’assemblée générale ou au sein de l’organe de gestion — la situation risque de déboucher sur une impasse (ou deadlock), entraînant un blocage (à tout le moins temporaire) de l’entreprise.
Les opérations de fusions et acquisitions n’échappent pas à la règle. Il arrive que des conflits surviennent après l’acquisition d’une entreprise, c’est ce que l’on appelle les litiges post-acquisition. Ces conflits trouvent souvent leur origine dans la communication d’informations jugéesincomplètes ou inexactes au cours de la phase de due diligence, dans la violation de garanties ou dans des interprétations différentes de dispositions contractuelles (par exemple, le droit ou non à un earn-out éventuel). Les litiges post-acquisition se caractérisent traditionnellement par de longues procédures judiciaires aux enjeux financiers souvent importants.
De tels litiges entre entreprises nécessitent une approche réfléchie et une solution efficace. Les procédures judiciaires traditionnelles — telles que la procédure de résolution des litiges du droit des sociétés (procédure de démission ou d’exclusion), la désignation d’un administrateur provisoire ou d’un mandataire ad hoc, ou encore les procédures judiciaires ordinaires devant le juge — sont toutefois chronophages, coûteuses, peu discrètes et, de surcroît, lourdes de conséquences. De plus, la décision finale échappe totalement aux parties. Pour les conflits internes à l’entreprise, il arrive souvent que les statuts ou le pacte d’actionnaires prévoient des clauses dites de deadlock, c’est-à-dire une réglementation détaillée à activer dans l’éventualité où les parties ne parviendraient pas à un consensus. C’est ainsi qu’un mécanisme d’offre peut avoir été élaboré pour déterminer quel actionnaire peut racheter les actions de l’autre ou des autres actionnaires et à quel prix (par exemple, des clauses de type « Texas shoot-out », « Roulette russe » ou « Dutch auction »). Ce type d’arrangement ne répond cependant souvent pas aux besoins et est loin d’offrir une solution sur mesure pour résoudre le litige.
Règlement alternatif des litiges (ADR)
Compte tenu de ce qui précède, on ne s’étonnera donc pas que les parties optent de plus en plus pour des modes alternatifs de résolution des litiges (mieux connus sous le nom de « Alternative Dispute Resolution » ou ADR), tels que l’arbitrage, la décision contraignante d’une tierce partie ou la médiation. Ces dernières années, la tendance à privilégier ces modes alternatifs s’est fortement renforcée.. C’est ainsi que les clauses de règlement des litiges figurant dans les contrats d’achat d’actions et les pactes d’actionnaires prévoient de plus en plus souvent des formes de résolution alternative des litiges. Les parties cherchent par là à résoudre leurs différends d’une manière efficace, discrète et souvent moins conflictuelle.
Alors qu’une sentence arbitrale ou une décision contraignante d’un tiers doit se limiter aux aspects juridiques du litige, la médiation permet de trouver une solution taillée sur mesure. La médiation se distingue par ailleurs des autres formes d’ADR par la contribution personnelle des parties à la solution finale.
Caractéristiques et avantages de la médiation
Lors d’une médiation, les parties entament un dialogue sous la conduite d’un médiateur. La médiation est en principe volontaire (à moins qu’un juge ait ordonné la participation à une première session) et toujours totalement confidentielle. Les parties contrôlent en outre elles-mêmes le déroulement de la procédure, ce qui permet souvent d’obtenir un résultat de plus efficacement que dans le cadre d’autres formes de résolution des conflits.
Pendant la médiation, l’attention se porte non seulement sur le conflit proprement dit, mais aussi sur le contexte émotionnel et les intérêts sous-jacents des parties et, dans le cas des litiges interentreprises, sur les intérêts de l’entreprise. L’accent n’est pas tant mis sur les antagonismes des parties, mais plutôt sur le cadre plus large qui entoure le conflit. Il n’y a pas de gagnant ou de perdant dans la médiation : elle ne se conclut pas par une décision qui désigne la partie qui a raison, mais plutôt par une solution qui sert au mieux les intérêts des parties et de l’entreprise.
Le processus de médiation est encadré par le médiateur. Il s’agit d’un tiers neutre et impartial choisi conjointement par les parties. Si n’importe qui peut intervenir en tant que médiateur, les parties préfèrent souvent opter pour un médiateur agréé. Les médiateurs agréés répondent en effet à certains critères de qualité, ont suivi une formation spécifique et sont soumis à une obligation de formation continue. De nombreux avocats sont des médiateurs agréés. Chez Schoups, plusieurs collaborateurs sont également médiateurs agréés.Bien qu’ils se tiennent davantage en retrait lors des sessions de médiation, les avocats des parties jouent néanmoins eux aussi un rôle important. Les avocats sont déontologiquement tenus d’informer et de conseiller leurs clients quant à la possibilité de recourir à la médiation et seront donc souvent les premiers à suggérer cette procédure. Même pendant la médiation, ils continuent d’assister leur client de leurs conseils tout en assurant la coordination de la procédure.
Schoups est un fervent partisan de l’ADR et plus particulièrement de la médiation chaque fois qu’un litige s’y prête. Les litiges interentreprises comptent parmi les plus susceptibles de profiter pleinement des avantages de la médiation, notamment dans le contexte d’entreprises familiales ou de sociétés à 50/50 qui se trouvent dans l’impasse. Dans de telles situations, la médiation contribue plus particulièrement au rétablissement de relations étroites et à la poursuite de la collaboration, en tenant compte des intérêts sous-jacents et en recherchant une solution validée par chacune des parties.
Vous êtes (potentiellement) confronté(e) à un litige post-acquisition ? N’hésitez pas à contacter Liesbeth Truyens, Gwen Bevers ou Eline Vorlat de notre cellule Droit de l’entreprise. Elles seront heureuses de vous accompagner dans la recherche d’une solution.
Vous êtes à la recherche d’un médiateur ? Vous êtes confronté à un litige concret ? N’hésitez pas à contacter aussi Marco Schoups et Nel Van Daele, les médiateurs agréés de la cellule Médiation de Schoups.