Le 8 mai dernier, la Chambre des représentants a adopté un projet de loi modifiant le Code pénal social. Sans surprise, la lutte contre la fraude sociale et le dumping social restent la priorité de notre législateur. Outre un durcissement général des peines, « le nouveau » Code pénal social prévoit désormais la possibilité pour le juge d’ordonner l’exclusion du droit de participer à des marchés publics ou à des concessions. On fait le point !
Nouveau Code pénal social : le dumping social fait son entrée
Dans la lignée du Plan stratégique 2022 – 2025 de lutte contre la fraude sociale et le dumping social approuvé le 4 février 2022 par le Conseil des ministres, notre législateur suit la tendance générale en introduisant pour la première fois dans un texte législatif, la référence expresse au dumping social.
Le nouvel article 1/1 du Code pénal social définit désormais le dumping social[1], mais celui-ci ne constitue cependant pas une infraction pénale autonome et n’est dès lors pas sanctionné spécifiquement. L’insertion de cette nouvelle définition est donc purement politique et confirme que la lutte contre ce phénomène sera la priorité des inspecteurs sociaux et de l’Auditorat du travail.
Augmentation des niveaux et nouvelles infractions
Le nouveau Code pénal social relève le niveau de sanctions de plusieurs infractions, à titre exemplatif :
l’absence de publicité des horaires à temps partiel ainsi que l’absence de remboursement des frais de déplacement ou le non-paiement des chèques-repas dont l’employeur est redevable passe du niveau 2 au niveau 3 ;
le non-paiement de la rémunération et des pécules passe du niveau 2 au niveau 3, voire au niveau 4[2] ;
la mise à disposition interdite de personnel peut être sanctionnée d’un niveau 4 lorsque la rémunération minimale applicable dans le secteur concerné n’est pas payée au travailleur et que la société est poursuivie pour d’autres infractions liées au dumping social (travail en noir, illégaux, etc.).
De nouvelles infractions font également leur entrée dans le nouveau Code pénal social :
l’absence de paiement des écochèques, de l’indemnité de vêtements de travail, des indemnités de matériel ou de fourniture des outils de travail en contravention à une CCT rendue obligatoire sera puni d’une sanction de niveau 2 ;
en cas de détachement, sera puni d’une sanction niveau 4 l’employeur qui n’a pas procédé au renouvellement de la LIMOSA, lorsque le détachement se prolonge au-delà de la durée initialement déclarée.
Durcissement des amendes
Si rien ne change au niveau des sanctions de niveaux 1 et 2, ni pour les peines de prison, les montants des sanctions de niveau 3 sont doublés et le montant maximum des amendes pénales et administratives augmentent, passant de 6000 EUR à 7000 EUR pour la première et de 3000 à 3.5000 EUR pour la seconde.
Vous trouverez ci-après un tableau comparatif :
Les montants ci-dessous sont à multiplier par les décimes additionnels actuels (x8).
Notons également que le délai de récidive est porté de 1 à 3 ans et que le fait d’avoir commis sciemment et volontairement une infraction de niveau 4 constitue un facteur aggravant qui doit être pris en considération par le juge dans le choix de la peine.
Sanctions pénales particulières
En ce qui concerne l’interdiction d’exploiter, la fermeture d’entreprise et l’interdiction professionnelle, ces sanctions sont maintenues pour certaines infractions de niveaux 3 et 4 expressément visées par le code. Notons cependant les nouveautés suivantes :
la notion d’interdiction d’exploitation a été élargie et ne vise désormais plus uniquement l’entreprise où l’infraction a été commise mais pourra être étendue aux personnes interposées, afin d’éviter la création d’une nouvelle société pour éluder l’interdiction d’exploiter ;
l’interdiction professionnelle qui ne visait initialement que ceux qui « conseillent ou aident » (comptable, secrétariats sociaux) est élargie à toutes les professions. Le juge pourra dorénavant interdire au condamné d’exercer sa profession s’il a abusé gravement de celle-ci pour commettre l’infraction.
L’exclusion du droit de participer à des marchés publics ou à des concessions
Enfin, grande nouveauté au regard des marchés publics, le nouveau Code pénal social prévoit pour toutes les infractions de niveaux 3 et 4, la possibilité pour le juge de prononcer l’exclusion du droit de participer à des marchés publics ou des concessions pour un délai de trois ans à cinq ans.
Selon les travaux préparatoires de la loi, cette nouvelle peine permet au juge de prononcer une sanction adaptée aux faits qui lui sont soumis.
Le nouveau Code pénal social prévoit cependant la possibilité pour le candidat ou le soumissionnaire de fournir des preuves qu’il a pris des mesures de nature à démontrer sa fiabilité. Le nouveau code pénal social liste une série d’exemples (non-limitatifs) :
le versement d’une indemnité en réparation du préjudice causé par l’infraction pénale,
la clarification totale des faits ou des circonstances en collaborant activement avec les autorités chargées de l’enquête et la prise des mesures concrètes propres à régulariser la situation et à prévenir une nouvelle infraction pénale.
Le juge évalue ces mesures en tenant compte de la gravité et des circonstances particulières de l’infraction pénale avant de prononcer une telle exclusion.
Si l’objectif du législateur est louable, la mise en œuvre de cette nouvelle exclusion ne semble pas aisée d’un point de vue pratique. L’on peut ainsi regretter l’absence d’articulation entre cette nouvelle disposition figurant dans le Code pénal social et les articles de la réglementation des marchés publics en matière de motifs d’exclusion.
Le Conseil consultatif du droit pénal social avait d’ailleurs formulé des réserves à cet égard. Il pointait par exemple le cas du travail des enfants. La loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics institue en cas d’exclusion obligatoire pour une période de 5 ans la condamnation d’une entreprise pour travail des enfants. Si le juge pénal prononce une exclusion de trois ans, quelle exclusion s’applique : celle de 3 ans fixée par le juge pénal ou celle de 5 ans prévue par la réglementation des marchés publics ?
Par ailleurs, le Code pénal social prévoit que le juge doit, lorsqu’il envisage de prononcer une exclusion, prendre en considération les mesures correctrices mises en œuvre par l’entreprise. La réglementation des marchés publics prévoit, elle aussi, que le pouvoir adjudicateur doit, avant d’exclure une entreprise sur la base d’un motif d’exclusion obligatoire ou facultatif prévu par la loi du 17 juin 2016, lui donner la possibilité de présenter des mesures correctrices. Le pouvoir adjudicateur est-il lié, pour l’appréciation des mesures correctrices invoquées par l’entreprise, par l’analyse réalisée en amont par le juge ou garde-t-il un pouvoir d’appréciation propre ?
Espérons que ces questions trouveront rapidement des réponses soit dans une circulaire ministérielle soit dans la jurisprudence, au risque de rendre incertaine la validité des exclusions prononcées à l’encontre d’entreprises malveillantes, ce qui est l’inverse de l’objectif recherché.
Entrée en vigueur
À l’exception de certaines dispositions spécifiques, le nouveau Code pénal social entrera en vigueur 10 jours après publication au Moniteur belge. Nous supposons que la texte sera publié dans les prochaines semaines.
Nous ne manquerons pas de vous informer de sa publication et des éventuels développements en ce qui concerne la question de l’exclusion du droit de participer à des marchés publics ou à des concessions.
Pour toute question concernant cette thématique, nous vous invitons à contacter les auteurs Christine Molitor et Mathieu Thomas.
[1] « Un large éventail de pratiques abusives délibérées et le contournement de la législation européenne et/ou nationale existante, y compris les lois et les conventions collectives applicables, qui permettent une concurrence déloyale en minimisant les coûts de main-d’œuvre et d’exploitation par des moyens illégaux, et entraînent la violation des droits des travailleurs et leur exploitation ».
[2] Lorsque la rémunération minimale applicable dans le secteur concerné n’est pas payée au travailleur et que la société est poursuivie pour d’autres infractions liées au dumping social (travail en noir, illégaux, etc.)