Une formulation malheureuse dans la préparation parlementaire de la loi B2B du 4 avril 2019 laisse entendre que toute clause d'arbitrage dans un contrat entre entreprises est abusive et donc nulle. Est-ce vraiment le cas ? Est-il encore judicieux d'inclure des clauses d'arbitrage dans les contrats entre entreprises ?
Le problème
La loi B2B du 4 avril 2019 a inséré à l'article VI.91/4, 3° CDE une liste « noire » de quatre clauses entre entreprises qui sont toujours (« per se ») abusives et donc nulles. Parmi elles figurent les clauses qui font « renoncer l'autre partie à tout moyen de recours contre l'entreprise ».
La préparation parlementaire suggère que les clauses d'arbitrage sont couvertes par cette interdiction (Parl.St. Chambre 2015-16, no 54-1451/1, 37) :
« Il s’agit ici d’interdire les clauses qui excluent tout moyen de recours, en d’autres termes des “clauses de propre droit” qui excluent l’accès au juge. Le ‘jus agendi’ est d’ordre public. On peut par exemple penser aux clauses qui obligent l’autre partie d’accepter l’arbitrage ou lui interdisent d’intenter une action en règlement collectif ».
C'est précisément parce qu'il s'agit d'une clause de la liste noire, où l'on ne peut même pas réfuter que la clause (d'arbitrage) est justifiée dans les circonstances, qu'il en résulterait qu'une clause d'arbitrage entre entreprises est toujours nulle. Bien entendu, la préparation parlementaire n'a pas force de loi, mais elle est acceptée comme faisant autorité pour l'interprétation de la loi dans une certaine mesure.
La critique
En doctrine, cette position de la préparation parlementaire a été, à juste titre, largement critiquée, voire écartée par certains auteurs comme une erreur (manifeste) du législateur - par exemple par M. BERLINGIN, qui écrit que :
« Cette précision apportée par le législateur dans les travaux préparatoires est étonnante à plus d'un titre et il convient de conclure qu'il s'agit manifestement d'une erreur. »
(M. BERLINGIN, "La clause d'arbitrage dans les contrats entre entreprises n'est pas abusive", JT 2020, 173-175)
Toutefois, une partie de la doctrine reconnaît que les clauses d'arbitrage pourraient, dans des circonstances très exceptionnelles, entrer dans le champ de l'interdiction plus générale des conditions manifestement déséquilibrées - par ex. (et selon les circonstances) si la clause prévoit d’avance qu'une partie devra supporter tous les frais de l'arbitrage (R. JAFFERALI, F. LAUNE et S. VAN LOOCK, "Onrechtmatige bedingen in de B2B-wet van 4 april 2019 : quel impact dans le domaine des ADR ?", B-arbitra 2021, vol. 2, 301). Un exemple extrême pourrait être la désignation d'une institution arbitrale dans un pays lointain. Cela diffère évidemment de l'inscription des clauses d'arbitrage sur la liste noire : la charge de la preuve des circonstances exceptionnelles - qui doivent être suffisamment graves pour rendre la clause d'arbitrage inopérante - incomberait alors à la partie cherchant à contourner la clause d'arbitrage.
Il est à noter que la jurisprudence et la doctrine reconnaissent même généralement que la clause abusive identique dans un contexte B2C (art. VI.83, 22° WER) ne s'applique pas aux clauses d'arbitrage. Ce serait donc démesuré de juger plus strictement une clause d'arbitrage dans les litiges d'entreprise que dans les litiges de consommation.
Pratique
Une clause d'arbitrage dans un contrat est fondamentalement neutre au moment de la conclusion du contrat : les deux parties devront s'adresser à l'arbitre ou aux arbitres plutôt qu'au tribunal pour régler tout litige qui pourrait survenir au cours de leur contrat. Au moment de la conclusion du contrat, les parties ne savent pas si un litige surviendra et qui sera la partie la plus apte à porter un litige devant l’arbitre ou les arbitres. Cela ne prive pas les parties de leur accès à la justice ; l'arbitrage est une méthode efficace de résolution des litiges prévue (et soutenue) par le législateur.
Malheureusement, lorsqu'un litige survient et qu'une partie saisit le tribunal malgré la clause d'arbitrage, les plaignants pourraient exploiter l'incertitude juridique créée par le législateur pour tenter de contourner une clause d'arbitrage convenue.
Le résultat : l'insécurité juridique.
Le résultat est que les parties qui incluent une clause d'arbitrage dans leur contrat peuvent être confrontées à une incertitude. Elles courent désormais le risque de devoir d'abord se défendre dans une procédure devant le juge, avant d'être renvoyées ou non devant un ou des arbitre(s). Le législateur risque ainsi d'aller à l'encontre de l'objectif qu'il s'est fixé en introduisant la partie VI relative à l'arbitrage dans le Code judiciaire, à savoir la promotion de la Belgique en tant que forum attractif pour l'arbitrage.
La doctrine semble unanimement d’accord sur le fait que la référence aux " clauses qui obligent l’autre partie d’accepter l’arbitrage" en tant que clauses abusives per se est formulée de manière beaucoup trop large. Les parties et les institutions d'arbitrage institutionnel ne peuvent qu'espérer que les tribunaux suivront cet avis et réduiront le recours à la doctrine des clauses abusives aux cas très exceptionnels où elle est appropriée.
Ce débat souligne à nouveau l'importance de rédiger les clauses d'arbitrage et, d'une manière générale, les clauses de règlement des litiges (y compris, le cas échéant, les multi-tier dispute resolution clauses’) de manière très claire et réfléchie.
Pour toute question complémentaire, veuillez contacter les auteurs Marco Schoups et Sophie Deckers.