In de media doken de afgelopen maanden geregeld berichten op over herstructureringen in de financiële sector. De algemene verwachting is dat het verhaal van de afslankingen en de sanering van de bancaire sector en de kantorennetwerken hiermee nog niet ten einde is. Het gaat dan niet enkel over de rechtstreekse werknemers, maar ook over zelfstandige agenten.
Tegelijkertijd zijn er wel degelijk financiële ondernemingen die vacatures hebben, hetzij voor specifieke profielen (bv. IT of vermogensbeheer), hetzij om de territoriale dekking van hun netwerk te vervolledigen. Het ligt dan enigszins voor de hand dat wordt gekeken naar (toekomstige) ex-werknemers en zelfstandige agenten van concurrenten. Een voor alle betrokkenen essentiële vraag is dan in welke mate deze de ervaring en contacten die zij hebben opgebouwd, kunnen ‘meenemen’ (en valoriseren). Met name zelfstandige bankagenten maar ook sommige relatiebeheerders onderhouden niet zelden een vertrouwensrelatie met het cliënteel en hebben toegang tot heel wat (vertrouwelijke) klanteninformatie.
Voor de positie van werknemer en de agent die zo’n opportuniteit bij een andere, "nieuwe" bank (of bankagent) wil aangrijpen, verwijzen we naar twee eerdere nieuwsbrieven. Hier komt de positie aan bod van een bank(agent) die een sollicitatie ontvangt of een ‘loszittend’ medewerker van een concurrent actief wil benaderen.
De regel is dat zelfs het actief benaderen en afwerven van andermans personeel en cliënteel toegelaten moet zijn. Zulks volgt uit de principiële economische vrijheid zoals onder meer vastgelegd in de artikelen III.3-4 Wetboek Economisch recht (het vroegere Decreet d’Allarde).
De (poging tot) afwerving kan niettemin verboden zijn, indien en voor zover de hiertoe aangewende middelen onrechtmatig zijn. Te denken valt aan zwartmaking, misleide reclame of hacking. Slechts hoogst uitzonderlijk kan het (massaal) afwerven van personeel zelf onrechtmatig kan zijn, m.n. wanneer het doel en/of voorzienbare gevolg de desorganisatie van de concurrent is. In de verhouding tussen twee bank(agent)en is een afwervingsbeding, voor zover al rechtsgeldig, minstens ongebruikelijk.
Meest voor de hand ligt dat de “nieuwe” bank wordt aangesproken op basis van derde-medeplichtigheid aan een contractbreuk van de betrokken werknemer of bankagent. Het desbewust deelnemen aan andermans contractbreuk is immers ‘fout’ en (daarom) strijdig met de eerlijke marktgebruiken. Dit veronderstelt dat aan vier cumulatieve voorwaarden is voldaan: een ‘desbewust’ (1) ‘deelnemen’ (2) aan een wanprestatie (3) onder een geldig (4) contract (beding);
In onze eerdere nieuwsbrieven werd al opgemerkt dat de geldigheid en afdwingbaarheid van concurrentiebedingen aan bijzondere wettelijke voorwaarden onderworpen is. In die optiek kan, bijvoorbeeld, een bankagent die werd opgezegd niet worden verhinderd om ‘zijn’ cliënten na het einde van de overeenkomst actief te benaderen. Anders is het wanneer dit op onrechtmatige wijze gebeurt, bijvoorbeeld op basis van ontvreemde klantengegevens. In soortgelijke zin kan het zelfs actief aanzetten tot opzegging in se niet onrechtmatig zijn.
Als regel wordt vastgehouden als de effectieve kennis van de contractbreuk. Hiermee kunnen echter worden gelijkgesteld de gevallen waarin de derde wel moet geweten hebben dat de voorgenomen handeling een schending uitmaakt van andermans contractuele rechten. ‘Behoren’ en ‘dienen’ te weten is dan een kwestie van feitelijke vermoedens. Zo kan een normaal voorzichtige bank geacht worden te weten dat een bankagentuurovereenkomst veelal een concurrentiebeding bevat en dat sommige informatie niet anders dan vertrouwelijk kan zijn. Toch kan zelfs een professioneel geen bijzondere onderzoekplicht worden opgelegd. De vereiste ‘deelname’ wordt doorgaans ruim opgevat. Bestaat de contractbreuk uit de schending van een niet-concurrentiebeding, dan kan het sluiten van een arbeids- of agentuurovereenkomst al voldoende zijn. Toch is wel degelijk een handelen vereist. Een louter nalaten om op te treden tegen een misbruik van (vertrouwelijke) klantengegevens door een agent, zal niet steeds volstaan.
Vermits het desbewust deelnemen aan andermans contractbreuk ‘fout’ is, kan de ‘dader’ worden aangesproken voor de hierdoor veroorzaakte schade. In de praktijk zal het vaak echter erg moeilijk zijn om deze schade precies te begroten. Het mede aanspreken van de derde (naast de eigen contractant) biedt vaak weinig voordelen. Dit temeer nu strafbedingen niet onverkort tegenstelbaar zijn aan deze derde. Ook daarom is ‘voorkomen’ vaak beter dan ‘genezen’. Een vordering in kort geding kan dan nuttig zijn, maar lijdt niet zelden schipbreuk op de wettelijke voorwaarden (m.n. urgentie). De stakingsvordering zoals in kort geding kan dan uitkomst bieden.