Le gage sur actions est un mécanisme de sûreté courant dans le monde du commerce. Il doit notamment sa popularité à l’efficacité (en termes de coûts) avec laquelle il est constitué, à l’absence de formalités pour le rendre opposable et à la flexibilité qu’il offre en cas de réalisation éventuelle. Quelques conseils pratiques peuvent toutefois être utiles lorsque la constitution d’un gage sur actions est envisagée.
Règlementation applicable
En introduisant la loi sur le gage[i], le législateur a souhaité uniformiser le droit de gage. La distinction entre le gage civil et le gage commercial a alors été supprimée. Le nantissement d’actions[ii] (ou d’autres instruments financiers, de créances bancaires ou d’espèces) reste toutefois régi par une loi distincte, la loi relative aux sûretés financières (désignée ci-après « LSF »)[iii]. Les interactions entre la loi sur le gage et la LSF ne sont toutefois pas très claires, à tout le moins en ce qui concerne les règles de protection des consommateurs prévues par la loi sur le gage (voir ci-dessous). La LSF exclut toute application de la loi sur le gage pour le nantissement d’actions, à l’exception de certaines dispositions expressément mentionnées, qui restent intégralement applicables.[iv]
Règles applicables aux constituants du gage qui sont des consommateurs
La loi sur le gage fait une distinction entre les constituants du gage qui sont des consommateurs et les constituants du gage qui ne sont pas des consommateurs. Dans le premier cas, les règles applicables sont plus strictes. C’est ainsi qu’un écrit constatant la constitution du gage est requis[v] (contrairement à l’accord de volonté des parties qui suffit lors de la constitution du gage par des non-consommateurs[vi]), que des limites de la valeur du bien gagé ont été introduites[vii] et que des règles plus strictes sont applicables en cas de réalisation.[viii]
Aucune réponse claire et nette n’est apportée à la question de savoir si les règles de protection de la loi sur le gage en faveur des constituants du gage qui sont des consommateurs s’appliquent également lorsque la LSF est applicable — ce qui est le cas pour un nantissement d’actions. Selon l’opinion dominante, les dispositions en matière de protection des consommateurs de la loi sur le gage ne sont pas applicables : la LSF ne les reprend en effet pas dans la petite liste des dispositions applicables de la loi sur le gage. Une opinion minoritaire objecte toutefois que la LSF elle-même indique qu’elle s’applique sans préjudice de la législation régissant la protection des consommateurs[ix]. Cette ambiguïté quant au champ d’application a des implications pratiques lors du nantissement d’actions par un consommateur : par exemple, une autorisation judiciaire préalable est-elle requise pour la réalisation lorsque le constituant du gage est un consommateur, ou la réalisation est-elle autorisée sans aucune intervention judiciaire ? Selon l’opinion majoritaire, cette réalisation est tout simplement possible sans intervention judiciaire : l’intention du législateur lors de l’introduction de la loi sur le gage était en effet de n’apporter aucune modification à la LSF, y compris au mécanisme de réalisation flexible qu’elle prévoit.
Avènement et opposabilité
La constitution d’un droit de gage sur des actions est très simple : le contrat de gage est formé par le simple accord de volonté du constituant du gage et du créancier gagiste.[x] L’opposabilité d’un gage sur actions est également d’une grande efficacité : il suffit d’enregistrer le droit de gage dans le registre des actions.[xi] À titre d’exemple pratique, la clause type suivante peut être incluse dans un registre des actions :
« En vertu d’un contrat de gage d’actions en date du [date], [nombre] actions nominatives ont été mises en gage par [nom de l’actionnaire constituant du gage] en [premier, deuxième, ...] rang en faveur de [nom du créancier gagiste]. Ce gage a été enregistré le [date]. »
La question de savoir si l’opposabilité d’un gage sur actions est également obtenue par un simple enregistrement dans le registre des gages reste controversée. Nous examinerons la pertinence pratique de cette question dans la section suivante.
Consulter le registre des gages et le registre des actions
Pour savoir avec certitude si les actions ont ou non été mises en gage, il est préférable de consulter non seulement le registre des actions, mais aussi le registre des gages.[xii] En effet, comme nous l’avons indiqué ci-dessus, selon certains auteurs, un droit de gage sur actions peut également être opposable par son simple enregistrement dans le registre des gages. Même pour ceux qui sont d’un avis différent, la consultation du registre des gages n’est pas une vérification inutile. Des actions peuvent en effet avoir été mises en gage dans le cadre de l’activité commerciale de la société mère, et cette mise en gage devient opposable du simple fait de son inscription dans le registre des gages. C’est pourquoi il est important de consulter à chaque fois non seulement le registre des actions, mais aussi le registre des gages dans le cadre d’un audit (legal due diligence).
Droits sociaux et patrimoniaux d’actions mises en gage
Le principe de base est que le constituant du gage est et reste le seul propriétaire de ses actions mises en gage, jusqu’à leur réalisation éventuelle. Le constituant du gage continue d’exercer les droits sociaux liés aux actions mises en gage. Des dérogations statutaires ou contractuelles sont toutefois possibles. Les statuts ou le contrat de gage peuvent, par exemple, attribuer le droit de vote au créancier gagiste ou prévoir une disposition selon laquelle le droit de vote sera exercé par le constituant du gage ou par le créancier gagiste en fonction de la décision à prendre. Il est important ici de remarquer que la partie autorisée à exercer le droit de vote a le droit (à l’exclusion de l’autre partie) d’être présente à l’assemblée générale où elle a le droit de poser des questions et de recevoir les informations qui sont liées aux actions. Pour des raisons pratiques, il est souvent stipulé que le constituant du gage reste autorisé à continuer d’exercer tous ses droits sociaux, mais qu’il lui est interdit, dans ce cadre, d’affecter (substantiellement) la valeur des actions ou de compromettre les possibilités de réalisation du gage.
La question de savoir qui a le droit de percevoir les dividendes des actions mises en gage reste controversée dans la doctrine. Il en va de même pour l’exercice du droit de préemption en cas d’augmentation de capital. En l’absence de réponse claire, les parties ont intérêt à prévoir des dispositions détaillées en la matière dans le contrat de gage.
Réalisation du droit de gage
La souplesse du régime de réalisation de la LSG permet de réaliser rapidement et facilement un gage sur actions en cas de non-paiement. Le créancier gagiste peut réaliser les actions mises en gage en les vendant, et ce, sans mise en demeure préalable ni intervention judiciaire (même si cette question fait l’objet d’une discussion lorsque le constituant du gage est un consommateur, voir plus haut).[xiii] Les abus commis lors de la réalisation du gage peuvent bien entendu être sanctionnés a posteriori par le juge.[xiv]
Dans la pratique, la vente d’actions mises en gage n’est toutefois pas une solution aussi rapide, car il faut en effet trouver un acheteur intéressé. Il est dès lors utile de prévoir dans le contrat de gage que le créancier gagiste pourra s’approprier les actions en cas de non-paiement.[xv] Une telle appropriation contractuelle n’est toutefois pas autorisée par la loi sur le gage lorsque le constituant du gage est un consommateur. Comme nous l’avons expliqué plus haut, il n’est cependant pas certain que ces règles de protection des consommateurs trouvent à s’appliquer au gage sur actions.
Pour permettre au créancier gagiste de s’approprier les actions, les parties doivent conclure des accords (pratiques), notamment concernant la manière dont les actions seront évaluées. La valeur des actions mises en gage doit donc être entièrement déterminable. Lors de l’appropriation par le créancier gagiste, le montant qui résulte des règles d’évaluation convenues sera ensuite imputé à la créance pour laquelle le droit de gage a été constitué.
Gwen Bevers, Emilie Bogaerts ou Sacha Klajnfeld se tiennent à votre disposition pour davantage d’informations ou pour toute question concernant cette thématique spécifique.
[i] Loi du 11 juillet 2013 modifiant le Code civil en ce qui concerne les sûretés réelles mobilières et abrogeant diverses dispositions en cette matière, MB du 2 août 2013, 48.463 telle que modifiée par la loi du 25 décembre 2016 modifiant diverses dispositions relatives aux sûretés réelles mobilières, MB du 30 décembre 2016, 91.950.
[ii] Le présent article se limite aux actions qui entrent dans le champ d’application de la LSF, dont les actions dans les SRL, SC et SA.
[iii] Loi du 15 décembre 2004 relative aux sûretés financières et portant des dispositions fiscales diverses en matière de conventions constitutives de sûreté réelle et de prêts portant sur des instruments financiers, MB du 1er février 2005, 2.961.
[iv] Article 7, §2 de la LSF.
[v] Article 4, deuxième alinéa de la loi sur le gage.
[vi] Article 2 de la loi sur le gage.
[vii] Article 7, quatrième alinéa de la loi sur le gage.
[viii] Article 46 de loi sur le gage.
[ix] Article 2, deuxième alinéa de la LSF.
[x] Article 7, §4 de la LSF.
[xi] Article 4, §1, deuxième alinéa de la LSF.
[xii] Le registre des gages peut être consulté aisément en suivant ce lien : https://registre-des-gages.minfin.fgov.be.
[xiii] Article 8, §1 de la LSF.
[xiv] Article 8, §3 de la LSF.
[xv] Article 8, §2 de la LSF.