Alors que le paysage de l’arbitrage s’est diversifié et professionnalisé au fil du temps, force est de constater que la durée et le coût des procédures ne cessent d’augmenter. L’arbitrage est-il toujours une méthode efficace de résolution des litiges — et est-il (encore) le meilleur choix pour régler un litige international ? La perception de l’arbitrage en tant qu’alternative rapide et peu coûteuse aux tribunaux nationaux semble s’estomper dans certains cas. Ces questions et observations critiques trouvent un écho auprès de certains acteurs de l’arbitrage lui-même : parties, arbitres et conseillers. La GAR[1] et la LCIA[2] ont organisé une table ronde le 24 janvier 2024 pour discuter de ces préoccupations et — surtout — pour tenter d’y apporter une réponse. Douze recommandations en ont été distillées dans un rapport aujourd’hui disponible au titre évocateur de « Time for a reset ? Has international arbitration lost its way ? » Les constats et les recommandations les plus marquants sont développés ci-dessous.
Le problème. Les problèmes épinglés portent sur des plaidoiries longues, répétitives et décousues, des calendriers de procédure s’étalant sur plus d’un an, des tactiques dilatoires de la part de parties réfractaires, des déclarations de témoins peu fiables et clairement dictées par les avocats, des (demandes de) productions de documents (document production) nombreuses et chaotiques, des sentences arbitrales (awards) se faisant attendre plus d’un an et réglant une multitude de points de discussion qui auraient pu être peaufinés à un stade plus précoce, ainsi que des coûts qui se chiffrent en millions.
Ces problèmes ne sont pas nouveaux — ils font débat depuis une décennie au moins. La grande nouveauté réside dans les tribunaux à juridiction ouverte, tels que la London Commercial Court et la Singapore International Commercial Court, qui pourraient gagner en attrait par rapport à l’arbitrage pour la résolution des litiges commerciaux internationaux. L’arbitrage présente toutefois un avantage sur ce type de résolution des litiges : sa flexibilité et sa capacité à rédiger des règles procédurales taillées sur mesure pour répondre aux besoins d’un cas spécifique. Cette flexibilité doit toutefois être utilisée de manière à générer des avantages réels.
Les participants à la table ronde se sont accordés sur le fait que la solution devra plutôt être portée par les collèges arbitraux, qui devront gérer la procédure de manière (plus) proactive et (plus souvent) attacher des conséquences aux comportements improductifs des parties (et de leurs conseils). Les parties (ou parfois : leurs conseils) ne sont en effet pas toujours disposées à collaborer efficacement à la résolution du litige — il est parfois précisément dans leur intérêt de ne pas le faire…
Dans cette perspective, les arbitres doivent se détacher de leur « pilote automatique » et de leurs modèles (standard) de structuration de la procédure. Parmi les obstacles, on épinglera toutefois — notamment — le (trop) peu d’information sur l’affaire dont disposent les arbitres au début de la procédure pour pouvoir proposer des règles de procédure taillées sur mesure, ainsi qu’une « due process paranoia » ambiante — la crainte de voir la sentence annulée par un tribunal national en raison d’une violation du droit à un procès équitable ou des droits de la défense, ce qui conduit à une attitude (trop) indulgente voire à une absence de réaction face à des tactiques dilatoires.
Les recommandations sont des applications pratiques du principe de « proactive case management with consequences » (gestion proactive des affaires assortie de conséquences), qui tiennent compte de ces obstacles.
Les recommandations. Les recommandations les plus significatives de la table ronde sont :
faire participer autant que possible les parties (par l’intermédiaire de représentants ayant un pouvoir de décision) à l’initial case management conference (c’est-à-dire la conférence initiale de gestion du cas) afin de générer une implication maximale dans la procédure. La conférence initiale de gestion du cas est l’une des premières réunions au cours desquelles les parties conviennent de la manière dont sera menée la procédure ;
imposer activement l’efficacité en sanctionnant plus rapidement, par des décisions intermédiaires sur les coûts (interim costs awards), les demandes ou les prétentions qui se révèlent — a posteriori — infondées et sont rejetées;
fixer des limites (i) au nombre de pages que peuvent compter les conclusions (submissions) des parties, les déclarations des témoins et les rapports d’expertise ; ou encore (ii) au nombre de demandes de production de pièces qui peuvent être introduites ;
si cela s’avère approprié et nécessaire, organiser (davantage) de case review conferences (conférences d’évaluation de l’affaire) en cours d’examen de l’affaire, afin de permettre au collège arbitral de prendre d’autres décisions sur la manière de mener la procédure (efficacement) lorsqu’il dispose de plus d’informations sur l’affaire ;
programmer l’audience dans l’année à compter de l’initial case management conference et spécifier que la décision sera rendue dans un certain délai maximum (par exemple, trois mois après l’audience) ;
exiger des parties qu’elles (i) établissent avant l’audience une « reading list » (liste des pièces) chronologique des principaux documents sur lesquels elles s’appuient et (ii) préparent au moment de l’audience ou après celle-ci un arbre de décision ou une feuille de route pour la décision du collège arbitral.
Le débat concernant ces recommandations est certainement encore loin d’être clos.
Pour toute question concernant cette thématique, n’hésitez pas à contacter les auteurs du présent article ou d’autres membres de la cellule Arbitrage.
[1] Global Arbitration Review
[2] London Court of International Arbitration