La Cour de justice, dans son arrêt n° C-578/23 du 9 janvier 2025, a précisé une fois de plus que la procédure négociée sans publication préalable (UZVB) est une procédure exceptionnelle qui ne peut être appliquée que dans des cas exceptionnels.
L'arrêt porte sur l'ancienne directive 2004/18/CE relative aux marchés publics. En vertu de l'article 31, paragraphe 1, point b), de cette directive, les CPAS peuvent être appliqués, entre autres, « lorsque, pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité, le marché ne peut être attribué qu'à un opérateur économique déterminé ».
La Cour a déjà jugé que pour que ce motif d'application puisse être invoqué, deux conditions doivent être cumulativement remplies (CJCE 18 mai 1995, n° C-57/94, Commission/Italie et CJCE 2 juin 2005, n° C-394/02, Commission/Grèce) :
Il doit y avoir des raisons techniques ou artistiques ou des raisons de protéger des droits exclusifs qui sont liées à l'objet du marché, et ;
Il doit être absolument nécessaire pour ces raisons d'attribuer le marché à un opérateur économique particulier.
Cette dernière condition n'était pas expressément prévue par la directive 2004/18/CE et a donc été ajoutée par la Cour elle-même à l'époque. Dans son arrêt du 9 janvier 2025, la CJCE a ajouté une autre condition supplémentaire à l'application du PGR :
L'existence de raisons techniques ou artistiques ou de raisons de protection des droits exclusifs ne doit pas être imputable à l'acheteur.
Une condition similaire existait déjà pour le motif d'application du PCRM en cas d'urgence impérieuse du pouvoir adjudicateur. La Cour l'étend donc désormais aux situations d'exclusivité technique ou artistique ou d'exclusivité en raison de la protection de droits exclusifs.
Ce faisant, la Cour semble également s'aligner sur l'article 32, 2., b) de la nouvelle directive 2014/24/UE sur les marchés publics, qui succède à l'article 31, 1., b) de l'ancienne directive 2004/18/CE. Cette disposition stipule que le PMR ne peut également être invoqué que lorsque la concurrence fait défaut pour des raisons artistiques ou techniques et dans les situations où des droits exclusifs doivent être protégés « s'il n'existe pas d'alternative ou de substitut raisonnable et que l'absence de concurrence ne résulte pas d'une limitation artificielle des conditions du marché ».
Bien que l'arrêt concerne l'ancienne directive 2004/18/CE, il est certainement aussi pertinent pour l'application du PGR en vertu de la nouvelle directive 2014/24. En particulier, les considérations suivantes de la Cour semblent devoir être prises en compte également dans ce dernier cas :
Les pouvoirs adjudicateurs doivent faire tout ce que l'on peut raisonnablement attendre d'eux pour éviter l'application du RASP et ainsi utiliser des procédures plus ouvertes à la concurrence (considérant 31) ;
Les pouvoirs adjudicateurs ne doivent pas créer eux-mêmes ou maintenir activement ou passivement un état d'exclusivité (considérant 33) ;
L'exclusivité ne doit pas être intentionnellement créée ou maintenue pour constituer une application illégale du PGR (considérant 34).
En résumé, il est donc conseillé aux pouvoirs adjudicateurs, lorsqu'ils appliquent le RZVB, de toujours examiner d'un œil critique si (i) l'exclusivité n'a pas été créée par eux et (ii) si l'exclusivité ne peut pas être raisonnablement rompue. Un état antérieur d'exclusivité ne constitue pas une sphère de sécurité pour l'application permanente du RZVB dans les contrats ultérieurs.
Si un pouvoir adjudicateur opte pour le RASP, il est en tout état de cause fortement recommandé de justifier ce choix de manière approfondie et minutieuse dans le dossier administratif afin d'éviter toute discussion future.
Vous avez des questions sur l'impact de cet arrêt sur vos procédures de passation de marchés ? N'hésitez pas à contacter Sophie Bleux, Ellen Gerits et Lieze Verheyen.