1. Contexte et conception du RD
La récente vague de corporatisation dans le secteur des supermarchés et les conditions qui lui sont parfois appliquées ont placé le franchisage en tête de l'agenda politique. Dans notre précédente lettre d'information, nous avons signalé que le contenu minimum légal du document d'information précontractuelle (DIP) changera à partir du 1er septembre 2024. L'un des objectifs de ce changement est de fournir aux parties une plus grande sécurité juridique. Cependant, ces règles (modifiées) sont limitées à la phase précontractuelle et n'affectent pas la liberté contractuelle.
La récente vague de corporatisation dans le secteur des supermarchés et les conditions qui lui sont parfois appliquées ont fait de la franchise une priorité de l'agenda politique. Dans notre précédente lettre d'information, nous avons signalé que le contenu minimum légal du document d'information précontractuelle (DIP) changera à partir du 1er septembre 2024. L'un des objectifs de ce changement est de fournir aux parties une plus grande sécurité juridique. Cependant, ces règles (modifiées) sont limitées à la phase précontractuelle et n'affectent pas la liberté contractuelle.
Dans un arrêté royal du 20 juin 2024, cette dernière mesure a été prise et la liste des clauses abusives (art. VI.91/4 - /5 WER) a été complétée pour les accords de coopération commerciale dans le secteur de la vente au détail de produits alimentaires (lire : franchise de supermarché). L'intention est la même que pour toute réglementation sur les clauses illégales : protéger la partie la plus faible lors de la négociation, de l'exécution et de la résiliation d'un contrat. Cette intervention particulière est justifiée par l'évolution vers la corporatisation des points de vente et par le fait que le secteur des supermarchés serait caractérisé par quelques franchiseurs occupant une position dominante sur le marché. Ce n'est pas un hasard si cette nouvelle liste de clauses abusives s'inspire (et cherche à répondre) à des exemples de contrats soumis à des candidats franchisés dans ce contexte.
Le 1er janvier 2025, le RD devient applicable aux accords conclus, modifiés ou renouvelés à partir de cette date (art. 4). Pour les autres accords, le RD s'appliquera à partir du 1er mai 2025. Il est donc important de vérifier la conformité des accords déjà en cours avec cette nouvelle réglementation, car ils n'échappent pas à l'application.
2. Contenu et fonctionnement du RD
Le champ d'application du RD couvre les accords de coopération commerciale entre les entreprises du secteur du commerce de détail dans les magasins non spécialisés où prédominent les aliments et les boissons (article 1). Bien que cela concerne principalement le franchisage, le DR utilise délibérément le concept plus large d'« accord de coopération commerciale » du DPI. Le RD s'appliquera au secteur relevant du code NACE 47.11. Ce nouveau règlement est donc particulièrement pertinent pour les franchises de supermarchés.
Par analogie avec les règles B2B existantes sur les clauses illégales, le RD distingue la liste « noire » de la liste « grise ». La liste noire comprend les clauses qui sont en tout état de cause illégales et donc nulles (article 2). La liste grise comprend les clauses qui sont illégales et nulles, sous réserve de la preuve du contraire (art. 3).
Les clauses appartenant à la liste noire et donc illicites en toutes circonstances sont celles qui :
(1) éroder l'obligation d'approvisionnement ; cela inclut notamment les clauses qui refusent au franchisé le droit d'obtenir une indemnisation ou de s'approvisionner auprès de tiers si le franchiseur ne respecte pas son obligation d'approvisionnement ou s'il ne le fait pas correctement. Enfin, cela ne s'applique pas lorsque le franchiseur est (temporairement) dans l'incapacité de fournir en raison de discussions (sur les prix) avec ses fournisseurs. Le franchiseur ne peut pas non plus être tenu pour responsable en cas de force majeure (réelle). Toutefois, dans ce cas, le franchisé devra être en mesure de s'approvisionner ailleurs. On peut raisonnablement s'attendre à ce que les clauses de force majeure formulées en termes trop généraux soient examinées de près.
(2) restreindre le droit de faire des préparatifs ou d'entamer des négociations en vue de développer une nouvelle activité pendant la période de préavis ou la durée de la clause de non-concurrence ; toutefois, les clauses protégeant les secrets commerciaux (y compris notamment les aspects de la formule de franchise) restent valables. Il en va de même, par exemple, pour les clauses de non-concurrence et les restrictions dans le (sous-)bail commercial qui passent le test du droit de la concurrence ou de la loi sur les baux commerciaux. La pratique montrera dans quelle mesure les clauses qui (prétendent) avoir un objectif différent échoueront quand même.
(3) de répercuter sur le franchisé plus de la moitié des coûts des promotions imposées par le franchiseur ; bien que l'arrêté royal ne l'indique pas expressément, il est probable qu'il ne se réfère pas seulement aux coûts de marketing proprement dits (par exemple, les dépliants et les gadgets), mais aussi au coût d'un prix promotionnel ou d'une réduction de prix promotionnelle. D'autre part, il ne s'ensuit pas que le franchiseur soit obligé de contribuer aux coûts des activités promotionnelles du franchisé (par exemple, parrainage local ou dans le cadre d'une campagne de Nouvel An d'une association commerciale).
(4) visent à déclarer que seul le tribunal du siège social du franchiseur et/ou d'une région linguistique différente de celle du siège social du franchisé est compétent (clause de compétence) ; L'argument selon lequel une administration cohérente de la justice bénéficie du fait que le même tribunal statue toujours sur le même contrat (standard) n'a pas été retenu. Cela ne veut pas dire, d'ailleurs, que le tribunal du franchisé aura toujours ou devrait avoir une compétence (exclusive). En règle générale, le tribunal du défendeur est compétent (art. 624,1° Ger.W.) ; il peut également s'agir du franchiseur.
Pour être complet, il convient de noter que la proposition initiale visant à restreindre les clauses d'arbitrage n'a pas été retenue. Toutefois, la doctrine reconnaît que de telles clauses pourraient, dans des circonstances très exceptionnelles, tomber sous le coup de l'interdiction plus générale des clauses manifestement déséquilibrées. Veuillez vous référer à notre précédente lettre d'information à ce sujet.
Les clauses qui font partie de la liste grise et qui sont donc illégales et nulles, sauf preuve du contraire, sont celles qui :
(1) procéder à une évaluation forfaitaire du fonds de commerce ou des actions de la société du franchisé, en fixant un prix « manifestement déraisonnable compte tenu d'une évaluation normale d'un fonds de commerce ou des actions d'une société » ; Il s'agit donc de clauses d'option ou de préemption dont l'évaluation est déséquilibrée. Bien que la marge d'appréciation des juridictions de fait reste marginale (« apparemment »), les franchiseurs feraient probablement bien de comparer leur méthode d'évaluation (standard) et/ou d'expliquer en détail à chaque fois pourquoi une valeur étonnamment basse est attribuée au fonds de commerce ou à des parties bien définies de celui-ci. Après tout, il est établi que la valeur du fonds commercial est largement déterminée par des éléments qui n'appartiennent pas au franchisé, mais qui sont liés à la marque, au nom, à l'achalandage et à la clientèle du franchiseur.
(2) l'obligation pour le franchisé d'exploiter une activité structurellement déficitaire pendant au moins douze mois sans prévoir un délai de préavis de quatre mois maximum pour l'acquéreur du droit, sans compensation supplémentaire. La pratique devra montrer ce qui peut/doit être compris par le terme « structurellement déficitaire » et dans quelle mesure on peut faire abstraction, par exemple, de la propre conduite des affaires du franchisé (en particulier lorsqu'il ignore les conseils du franchiseur). Une autre question ouverte est de savoir dans quelles circonstances le franchisé peut être obligé de continuer à accumuler des pertes. On pourrait alors envisager l'hypothèse dans laquelle les parties ont clairement indiqué et accepté qu'une longue phase de démarrage est nécessaire avant que le seuil de rentabilité ne soit atteint. Toutefois, il est clair que les causes sous-jacentes ne devaient pas nécessairement être déjà présentes lors de la conclusion du contrat (par exemple, un emplacement intrinsèquement mauvais). Inversement, l'abstraction d'éléments étrangers à la rentabilité de l'activité (de franchise) elle-même, tels que les activités auxiliaires, les dettes historiques ou les redevances excessives, est évidente.
(3) permettre au franchiseur de résilier le contrat de coopération commerciale par application d'une clause résolutoire expresse ; toutefois, la validité de telles clauses est expressément rappelée à l'article 5.92 (Nouveau) du Code civil, avec toutefois des exceptions (notamment en ce qui concerne le loyer). Toutefois, cela ne signifie pas que le franchiseur qui souhaite résilier le contrat (par exemple, en raison d'un défaut de paiement grave) devra toujours passer par les tribunaux. L'AR n'affecte pas la possibilité de dissolution par notification au créancier (art. 5.93 DCC). Toutefois, il le fera alors au risque de sa propre responsabilité si le tribunal compétent estime que le défaut invoqué n'est pas suffisamment grave. Une dissolution extrajudiciaire irrégulière ou abusive peut être déclarée inefficace (art. 5.94 DCC). En outre, il sera important de veiller à ce que toute clause résolutoire expresse soit suffisamment précise et d'interpréter la logique sous-jacente. Par exemple, il est évident qu'un changement de contrôle peut avoir un impact sérieux s'il met le franchisé entre les mains d'un concurrent direct du franchiseur et qu'un franchiseur peut difficilement être obligé de poursuivre la coopération après la faillite du franchisé.
Le contrat peut-il continuer à exister sans la clause illégale ? Conformément à l'article VI.96/6 DPI, le contrat reste contraignant s'il peut continuer à exister sans les clauses illégales. Étant donné que le DR, en application de l'article VI.91/7 DPI, complète la liste noire et grise du DPI, la sanction de la nullité est susceptible d'avoir la même portée. De plus, la possibilité de nullité partielle est également consacrée par le droit commun (art. 5.63 du Code civil).
3. Valeur ajoutée par rapport au livre VI, titre 3/1 DPI ?
L'objectif de ce régime, comme nous l'avons déjà mentionné, est de fournir une protection supplémentaire au franchisé. Cette mesure a été jugée nécessaire compte tenu de la tendance à la corporatisation des points de vente dans ce secteur. Les franchisés ont souvent un pouvoir de négociation quasi inexistant. Dans ce secteur, la protection existe déjà sous la forme du document d'information précontractuelle, mais elle ne couvre pas encore la protection substantielle contre les clauses contractuelles défavorables. Dans un avis daté du 9 janvier 2024, le brc Unfair Terms a soulevé la question de la valeur ajoutée du règlement. Les contrats de franchise sont déjà soumis au régime de droit commun du Code civil et au régime b2b du DPI, dont une disposition fourre-tout qui stipule que « toute clause contractuelle conclue entre entreprises qui, seule ou combinée à une ou plusieurs autres clauses, crée un déséquilibre manifeste entre les droits et obligations des parties, est illicite “ et qui permet déjà de prendre en compte ” toutes les circonstances qui entourent la conclusion du contrat, l'économie générale du contrat, l'ensemble des pratiques commerciales dominantes... » (art. VI.91/3 WER), y compris donc la nature et le contexte spécifiques de la franchise de supermarché.
Une critique récurrente est que l'AR contient des imprécisions et des inexactitudes, ce qui peut entraîner une insécurité juridique. Cette critique a été formulée non seulement par la CRB Clauses illégales, mais aussi par le Conseil d'État. Néanmoins, les auteurs de l'AR ont persévéré sur la base de l'argument selon lequel « si, toutefois, la portée de ces dispositions est expliquée aussi bien que possible dans le Rapport au Roi [cela] n'entraînera pas d'insécurité juridique ». L'avenir nous dira si cette affirmation plutôt audacieuse passe l'épreuve du feu.