Une nouvelle circulaire en matière de déontologie, de conflits d’intérêts et de mécanisme du tourniquet (‘revolving doors’) dans le cadre des marchés publics est entrée en vigueur le 1er octobre 2024. La circulaire a été adoptée le 11 juin 2024 par le SPF Chancellerie du Premier Ministre et remplace la circulaire du 21 juin 2010 en matière de « Marchés publics – Déontologie – Conflit d’intérêts – Déclarations sur l’honneur » et celle du 5 mai 2014 en matière de « Marchés publics – Conflits d’intérêts – Mécanisme du tourniquet (‘revolving doors’) ».
En ce qui concerne plus spécifiquement le mécanisme du tourniquet — qui se réfère au passage d’un membre du personnel du secteur public dans le secteur privé — le SPF Stratégie et Appui a par ailleurs encore adopté une circulaire séparée (« n° 735’) deux jours après la circulaire susmentionnée.
Nous énumérons ici les principaux enjeux et obligations de ces deux circulaires. Bien que ces circulaires ne s’appliquent qu’aux services publics fédéraux, à la police fédérale et à son personnel, leur contenu peut également servir de guide pour les marchés publics passés par d’autres pouvoirs adjudicateurs.
1. Conflits d’intérêts
La circulaire du 11 juin 2024 relative aux conflits d’intérêts vise à éviter que des personnes chargées d’intervenir dans la passation et l’exécution d’un marché public se laissent guider par des motifs autres que la défense des intérêts du pouvoir adjudicateur. L’apparence d’un tel conflit d’intérêts doit également être évitée. La circulaire impose quelques mesures strictes à cette fin :
Les membres du personnel qui se trouvent en situation de conflit d’intérêts sont tenus d’en informer immédiatement leur supérieur hiérarchique. Dans certains cas, ils doivent même se récuser. Ils sont tenus d’informer immédiatement leur supérieur hiérarchique, même lorsqu’il y a simplement un risque de conflit d’intérêts. Il doit en être pris acte par écrit.
Les personnes qui sont chargées de tâches en lien avec des marchés publics sont dorénavant tenues de faire tous les deux ans une déclaration écrite globale dans laquelle elles confirment avoir pris connaissance du règlement en matière de conflits d’intérêts (article 6 de la loi relative aux marchés publics). Selon la circulaire, cette procédure est destinée à contribuer à accroître la réflexion et la sensibilisation. La première déclaration écrite globale doit avoir été faite pour le 1er octobre 2024 au plus tard.
L’obligation susmentionnée n’est cependant pas applicable aux personnes qui exercent des tâches de pure exécution qui n’impliquent aucune compétence d’appréciation ou aucune connaissance de renseignements confidentiels. Dans de tels cas, les risques d’engendrer des conflits d’intérêts sont peu nombreux.
Indépendamment de la déclaration globale, le membre du personnel qui se trouve dans une situation qui pourrait raisonnablement être considérée par des tiers comme une situation de conflit d’intérêts — sans que cela doive effectivement être le cas — est tenu d’effectuer une déclaration. Cette déclaration reprend les explications nécessaires et la mention qu’il n’y a effectivement pas de conflit d’intérêts effectif.
Les mesures susmentionnées sont surtout de nature préventive. Des mesures peuvent toutefois aussi être prises lorsque survient effectivement un cas de conflit d’intérêts, apparent ou non. C’est ainsi que le membre du personnel peut être invité à se récuser, à se désinvestir de son intérêt privé ou à l’abandonner, que l’accès du membre du personnel à certaines informations peut être limité, que les missions et les compétences du membre du personnel peuvent être redéfinies ou que le membre du personnel peut être invité à démissionner des fonctions qu’il exerce à titre privé.
2. Le mécanisme du tourniquet (conflits d’intérêts après une démission)
La circulaire accorde une attention toute particulière au mécanisme du tourniquet. Il s’agit de conflits d’intérêts susceptibles de survenir lorsqu’un membre du personnel du service public démissionne et passe dans le service privé. Conformément à l’article 51 de l’AR sur la passation des marchés publics, il s’agit de la situation suivante :
une personne physique qui a travaillé pour un pouvoir adjudicateur intervient ultérieurement dans le cadre d’un marché public passé par ce même pouvoir adjudicateur ; et
il existe un lien entre les précédentes activités que la personne susmentionnée a prestées pour le pouvoir adjudicateur et ses activités dans le cadre du marché.
La personne en question ne peut intervenir dans le marché public pendant une période de deux ans qui suit sa démission.
Pour éviter qu’un ancien membre du personnel soit néanmoins impliqué aux côtés d’un soumissionnaire, le pouvoir adjudicateur est désormais tenu de prévoir une clause standard dans ses documents du marché. Cette clause stipule notamment que le soumissionnaire s’abstiendra de faire directement ou indirectement appel à un ou plusieurs anciens collaborateurs du pouvoir adjudicateur dans les deux ans qui suivent leur démission. Et ce, dans la mesure où il existe un lien entre les activités antérieures et les opérations dans le cadre du marché en question. Les soumissionnaires doivent par ailleurs aussi pouvoir consulter le code de déontologique du pouvoir adjudicateur.
Pour prévenir des conflits d’intérêts après la cessation des fonctions, la circulaire n° 735 énumère encore toute une série de mesures et de points d’attention. Il s’agit notamment d’une interdiction temporaire d’exercer certains postes spécifiques, d’un délai de viduité pour la coopération avec d’anciens collègues après la cessation des fonctions, de la conclusion d’accords concrets en matière de collaboration lorsqu’un membre du personnel annonce qu’il quitte ses fonctions et de l’application d’une obligation de secret afin d’essayer d’éviter les risques de conflits d’intérêts.
3. Mesures applicables au soumissionnaire
Si un soumissionnaire est malgré tout confronté à un conflit d’intérêts, il remplacera idéalement la personne en question. La circulaire du 11 juin 2024 indique à ce propos que toute modification de la composition du personnel dans le but de résoudre un conflit d’intérêts ne constitue pas une modification d’un élément essentiel de l’offre et est donc en principe autorisée. Les principes d’égalité de traitement et de transparence doivent toutefois être respectés. Un examen concret semble donc de toute façon nécessaire.
S’il ne peut être remédié aisément au conflit d’intérêts ou si le soumissionnaire refuse de remplacer le membre du personnel en question, le soumissionnaire risque d’être exclu par le pouvoir adjudicateur.
Lorsque le soumissionnaire n’informe pas sciemment le pouvoir adjudicateur du conflit d’intérêts alors que le marché lui est attribué, le pouvoir adjudicateur peut encore infliger des sanctions dans le cadre de l’exécution du marché. Elles peuvent aller de mesures prises d’office à l’exclusion temporaire de marchés futurs.
Sophie Bleux, Cédric Vandekeybus, Ellen Gerits et Lauren Weemans se tiennent à votre disposition pour davantage d’informations concernant cette problématique.